Právní věty

Text dokumentu

V Brně dne 29. února 2012 Sp. zn.: 3827/2011/VOP/PN Průběžná zpráva o šetření postupu České obchodní inspekce - inspektorátu Ústeckého a Libereckého a Městského úřadu Roudnice nad Labem při prověřování podnětu pana P.P. A - Obsah podnětu Svým podnětem se na veřejného ochránce práv obrátil dne 15. července 2011 pan P.P. (dále také jen "stěžovatel"), v souvislosti s postupem České obchodní inspekce - inspektorátu Ústeckého a Libereckého (dále jen "ČOI") a Městského úřadu Roudnice nad Labem, obecního živnostenského úřadu (dále jen "Živnostenský úřad") při prošetřování podání stěžovatele týkající se podnikatelské činnosti M.T. (dále také jen "podnikatel"). JUDr. Pavel Varvařovský mě jako svoji zástupkyni pověřil vyřízením podnětu, přičemž mám při jeho vyřizování všechna oprávnění, která náleží jemu, jako veřejnému ochránci práv. Stěžovatel ve svém podání adresovaném výše uvedeným úřadům uvedl, že zadal v průběhu března 2011 objednávku výše uvedenému podnikatelskému subjektu k prodloužení vrat. Obratem ho kontaktoval podnikatel, kterému zaplatil zálohu ve výši 1.600,- Kč. Podnikatel pak zahájil práci až po opakovaných urgencích, z důvodu poruchy svářečky ji však nedokončil. Stěžovatel se ho pak pokoušel kontaktovat, nereagoval však ani na telefonické hovory, ani na SMS zprávy. Stěžovatel nakonec zaslal panu M.T. SMS zprávu, v níž mu oznámil zrušení objednávky a požádal ho o vrácení peněz. Jelikož podnikatel ani přes opakované urgence nereagoval na odstoupení stěžovatele od předmětné smlouvy (dokonce zablokoval jeho telefonní číslo), obrátil se stěžovatel dne 18. 4. 2010 na ČOI a na Živnostenský úřad se žádostí o "pomoc při řešení tohoto případu a zajištění nápravy." Uvedl dále, že dle jeho "názoru by takováto živnost neměla být tolerována a jako nezpůsobilá by měla být zrušena." Česká obchodní inspekce stěžovateli odpověděla dopisem ze dne 17. 5. 2011 (č.j.: ČOI/40706/2011/2400). ČOI uvedla, že "při místních šetřeních nebyl jmenovaný na kontaktních adresách zastižen. Ani ve spolupráci s místně příslušným živnostenským úřadem a Městskou policií v Roudnici nad Labem se nepodařilo podnikatele kontaktovat." ČOI dále informovala stěžovatele o tom, že pan M.T. byl opakovaně vyzván k úřednímu jednání na Živnostenském úřadě, přičemž k tomuto jednání se bez omluvy nedostavil. ČOI na konci svého dopisu uvedla, že v předmětném případě již využila své kompetence k dosažení provedení kontroly a doporučila stěžovateli podání žaloby v zájmu donucení podnikatele ke splnění závazků plynoucích z jeho podnikatelské činnosti. Stěžovatel ve svém podání zaslaném ochránci tvrdí, že Živnostenský úřad ho kontaktoval pouze telefonicky, a žádnou písemnost již od tohoto orgánu státní správy nedostal. Se závěry ČOI nesouhlasí, přičemž dle jeho názoru příslušné orgány "neprovedly šetření odpovědně, (a proto zaslal ochránci) stížnost pro neřešení (své) stížnosti." Podnět stěžovatele obsahuje všechny náležitosti s výjimkou dokladu o tom, že úřad, jehož se podnět týká, byl neúspěšně vyzván k nápravě.[1] Přesto jsem se po posouzení podnětu z hlediska věcné působnosti rozhodla v souladu s ustanovením § 14 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o veřejném ochránci práv"), ve věci zahájit šetření, jehož cílem je posouzení, zda se Živnostenský úřad a ČOI dopustily pochybení při prošetřování podnětu stěžovatele. B - Skutková zjištění V zájmu získání dalších informací o případu, jakož i postupu dotčených správních úřadů, jsem se dne 7. 10. 2011 prostřednictvím vedoucího oddělení justice, migrace a financí Kanceláře veřejného ochránce práv JUDr. Pavla Pořízka obrátila na ředitele inspektorátu Ústeckého a Libereckého Ing. Marka Nováka, jakož i na vedoucí Živnostenského úřadu, Ing. Šárku Čápovou. Ing. Novák mi odpověděl dopisem ze dne 25. 11. 2011 (č.j. ČOI 121110/11/2400). Uvedl, že na adrese místa podnikání a trvalého bydliště se nepodařilo inspektorům M.T. zastihnout. Z uvedeného důvodu "byla na dostupné poštovní adresy odeslána podnikateli M.T. písemná výzva k úřednímu projednání podání na inspektorátu ČOI v Ústí nad Labem. Toto předvolání se však nepodařilo dosud podnikateli doručit." Inspektoři dále zjistili z webových stránek podnikatele jeho emailovou adresu a telefonní číslo. Prostřednictvím těchto komunikačních prostředků se ho však rovněž nepodařilo zastihnout. Proto přistoupila ČOI k předvedení podnikatele za součinnosti Policie ČR, k němuž mělo dojít dne 16. 12. 2011. Dle názoru Ing. Nováka "provedla ČOI veškeré kroky za účelem řádného prošetření podání spotřebitele v součinnosti s podnikatelem M.T., aby výsledkem šetření bylo (...) zjednání nápravy jeho jednání vůči spotřebiteli." S ohledem na to, že se podnikatel "jednání s dozorovým orgánem vyhýbá, bude mu proto uložena pořádková pokuta. Pokud ani tato skutečnost nepřiměje podnikatele k odstranění nedostatků, bude s ním zahájeno správní řízení ve věci vydání rozhodnutí o uložení pokuty za porušení § 19 odst. 1 a 3 zákona o ochraně spotřebitele." Pověřený zaměstnanec Kanceláře veřejného ochránce práv JUDr. Peter Nagy dne 9. 2. 2012 telefonickým dotazem u Petra Červinky, vedoucího referátu kontroly ČOI, inspektorátu Ústeckého a Libereckého zjistil, že předvedení nebylo úspěšné, jelikož se Policii ČR nepodařilo M.T. zajistit ani na jedné ze známých adres. Následně uložila ČOI příkazem ze dne 18. 1. 2012 č.j.: ČOI 8210/12/2400/P0035/2012/Vr/Št uvedené osobě pořádkovou pokutu ve výši 10.000 Kč podle ustanovení § 19 odst. 1 zákona o státní kontrole. Ing. Čápová ve své odpovědi ze dne 22. 11. 2011 (č.j. ZÚ/79778/2011) uvedla, že na základě podnětu stěžovatele zaslal dne 20. 4. 2011 Živnostenský úřad podnikateli oznámení o zahájení kontroly č.j.: ŽÚ/881/2011/RAM/3 zaměřené na dodržování ustanovení zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen "živnostenský zákon"), a zvláštních právních předpisů. Oznámení o zahájení kontroly bylo podnikateli zasláno na adresu místa podnikání dle ustanovení § 20 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád") a doručeno fikcí dle ustanovení § 24 odst. 1 uvedeného zákona. V oznámení o zahájení kontroly Živnostenský úřad vyzval podnikatele, aby poskytl kontrolnímu orgánu k výkonu kontroly potřebnou součinnost podle ustanovení § 14 a § 11 zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o státní kontrole") a dále aby poskytl originály dokladů prokazujících provozování živnosti dle ustanovení § 31 odst. 15 živnostenského zákona. "Z důvodu doručení oznámení o zahájení kontroly podnikateli fikcí se obecní živnostenský úřad rozhodl tuto zásilku zaslat opakovaně, a to ve spolupráci s městskou policií. Strážníkům městské policie bylo dne 4. 5. 2011 paní T. (matka) sděleno, že podnikatel se na adrese místa podnikání nezdržuje, telefon má nedostupný a nevědí, kde se v současné době nachází. Ověřením údajů v Centrální evidenci obyvatel pak bylo zjištěno, že podnikatel je trvale hlášen na adrese Městského úřadu Roudnice nad Labem, kde si poštu nevyzvedává. Na telefon ani e-mailovou korespondenci nereaguje." Po provedení těchto úkonů zaslal Živnostenský úřad svoji odpověď stěžovateli dne 18. 5. 2011 na adresu jím uvedenou. Stěžovatel si však zásilku nevyzvedl, a proto byla vrácena odesílateli dne 1. 6. 2011. K otázce uložení pořádkové pokuty za neposkytnutí součinnosti Ing. Čápová uvedla, že Živnostenský úřad "v této chvíli nevyužil možnosti uložení pořádkové pokuty z toho důvodu, že oznámení o zahájení kontroly č.j.: ŽÚ/881/2011/RAM/3 ze dne 20. 4. 2011 bylo podnikateli doručeno dle § 24 odst. 1 správního řádu fikcí a nedošlo tak k naplnění předpokladů uvedených v ustanovení § 14 a § 11 zákona o státní kontrole (poskytnutí součinnosti)." K otázce předpokladů pro uložení pořádkové pokuty pak na základě telefonického rozhovoru s pověřeným zaměstnancem Kanceláře veřejného ochránce práv Mgr. Petrem Nagyem zaslala dne 11. 1. 2012 Ing. Čápová příslušnou část publikace vydané tehdejším Ministerstvem pro státní kontrolu: Výklad zákona o státní kontrole (autoři: Hana Novotná, Karla Andrýsková) z roku 1992. Uvedený komentář uvádí, že "podkladem pro rozhodnutí o pořádkové pokutě bude nejčastěji písemná, prokazatelně předaná žádost o poskytnutí součinnosti." Živnostenský úřad však přes nemožnost kontaktovat se s podnikatelem provedl dne 19. 7. 2011 místní šetření na adrese místa podnikání M.T. V průběhu šetření "bylo zjištěno, že místo podnikání nebylo nikde viditelně označeno jménem a příjmením podnikatele ani jeho identifikačním číslem (porušení ustanovení § 31 odst. 2 živnostenského zákona). Z tohoto důvodu přistoupil obecní živnostenský úřad dne 4. 8. 2011 k zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. ŽÚ/957/2011/RAM ve věci podezření z porušení povinnosti podnikatele, uvedené v ustanovení § 31 odst. 2 živnostenského zákona. Před vydáním rozhodnutí ve věci bylo obecním živnostenským úřadem v souvislosti s doručováním písemnosti ŽÚ/881/2011/RAM/5 ze dne 19. 10. 2011 (výzva k poskytnutí součinnosti) zjištěno, že došlo k nápravě a místo podnikání je již viditelně označeno jménem a příjmením podnikatele i jeho identifikačním číslem. Na základě těchto skutečností vydal obecní živnostenský úřad dne 27. 10. 2011 usnesení č.j.: ŽÚ/957/2011/RAM/16 o zastavení řízení." K dalšímu postupu vůči předmětnému podnikateli Ing. Čápová uvedla, že "dne 13. 10. 2011 byl obecnímu živnostenskému úřadu doručen trestní příkaz Okresního soudu v Berouně č.j. 2T 147/2011-252 ze dne 30. 8. 2011 (NPM 21. 9. 2011)," kterým byl podnikatel uznán vinným ze spáchání trestného činu podvodu.[2] V návaznosti na tento poznatek zahájil Živnostenský úřad "správní řízení ve věci podezření, že podnikatel přestal splňovat jednu ze všeobecných podmínek provozování živnosti, kterou je bezúhonnost stanovená § 6 odst. 1 písm. c) živnostenského zákona, vedené pod spisovou značkou ŽÚ/1752/2011/CAP dne 25. 10. 2011. Oznámení o zahájení správního řízení bylo podnikateli doručeno opět fikcí dne 4. 11. 2011. Následně pak bylo dne 22. 11. 2011 obecním živnostenským úřadem vydáno rozhodnutí č.j.: ŽÚ/1752/2011/CAP/5, kterým se podnikateli ruší živnostenské oprávnění s předmětem podnikání "Zámečnictví, nástrojařství"." Z předmětného trestního příkazu zjistil Živnostenský úřad také adresu pro účely doručování odsouzeného. Následně učinil Živnostenský úřad "kroky vedoucí k provedení kontroly a dne 21. 10. 2011 byla podnikateli zaslána Výzva k poskytnutí součinnosti č.j.: 881/2011/RAM/7 ze dne 19. 10. 2011, kterou podnikatel osobně převzal dne 24. 10. 2011 na adrese Dobropolská 90, Praha 10 - Hostivař. Termín kontroly byl stanoven na 7. 11. 2011 v 8:00 hodin. Podnikatel se ve stanovený den ke kontrole nedostavil, svoji neúčast neodůvodnil ani nenavrhl jiný termín kontroly. Výše uvedená výzva byla jediným dokumentem, který se podařilo podnikateli osobně doručit. Z výše uvedeného vyplývá, že sice došlo k naplnění požadavku stanoveného v ustanovení § 14 a § 11 zákona o státní kontrole (neposkytnutí součinnosti), i přes tuto skutečnost se však obecní živnostenský úřad rozhodl pořádkovou pokutu podnikateli neuložit. Při svém uvážení dospěl k závěru, že probíhající správní řízení vedoucí k odejmutí živnostenského oprávnění je pro podnikatele přísnějším postihem a uložení pořádkové pokuty se vedle takové sankce jeví jako nadbytečné." C - Právní hodnocení Zákon o veřejném ochránci práv mi ukládá povinnost působit k ochraně osob před jednáním úřadů a dalších institucí uvedených v tomto zákoně, pokud je v rozporu s právem, neodpovídá principům demokratického právního státu a dobré správy, jakož i před jejich nečinností, a tím přispívat k ochraně práv a svobod. V této části zprávy o šetření proto zhodnotím postup správních orgánů v šetřeném případě z hlediska dodržení právních předpisů a principů dobré správy. Mé posouzení bude v první řadě zaměřeno na problematiku nekontaktnosti podnikatelských subjektů, jakož i na možnosti státních orgánů postihovat tyto subjekty za své obstrukční jednání. Věcnou stránkou právního vztahu stěžovatele a podnikatele (tj. porušením smlouvy o dílo a možnými veřejnoprávními konotacemi) se nebudu podrobněji zabývat. Pro lepší přehlednost jsem se rozhodla rozdělit tuto část mé zprávy do šesti částí na základě zkoumaných otázek. 1) Povaha právního vztahu stěžovatele a podnikatelského subjektu Z podání stěžovatele vyplývá, že s podnikatelem M.T. uzavřel smlouvu o dílo, jejímž předmětem byla úprava vrat. Jedná se tedy o soukromoprávní vztah, přičemž nesplnění nebo závadné splnění povinností smluvních stran předmětné smlouvy se postihuje prostředky soukromého práva. Do 31. 7. 2010 sice přicházelo ve smyslu ustanovení § 9 odst. 1 písm. a) zákona č. 64/1986 Sb., o České obchodní inspekci, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o ČOI"), v úvahu uložení pokuty za nedodržení dohodnutého nebo stanoveného termínu nebo rozsahu služby nebo za neposkytnutí služby v požadované kvalitě. Uvedené ustanovení však bylo zákonem č. 155/2010 Sb. bez náhrady zrušeno. K důvodům zrušení cituji důvodovou zprávu k uvedenému zákonu: "Dohoda o podmínkách a kvalitě poskytnuté služby je záležitostí pouze smluvních stran, kterým právní řád, konkrétně občanský zákoník, poskytuje v dostatečné míře i prostředky nápravy. Zásah dozorového orgánu do soukromoprávních vztahů nemá žádné opodstatnění." Z uvedeného vyplývá, že jádro stěžovatelova problému (nedodržení smlouvy o dílo) náleží do sféry soukromého práva, přičemž prostřednictvím případného postihu podnikatele za nedodržení některých veřejnoprávních povinností nelze zjednat nápravu, tj. dosáhnout řádného splnění smlouvy o dílo. Na základě podnětu stěžovatele však získala ČOI poznatky o možném protiprávním jednání podnikatele spočívajícím v nedodržování veřejnoprávních povinností stanovených pro oblast reklamací v ustanovení § 13 a 19 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. Je třeba dodat, že obsahová stránka reklamačního procesu (tj. stanovení konkrétních práv stěžovatele, které musí podnikatel z důvodu odpovědnosti za vady v daném případě splnit) je plně přenechána soukromoprávní úpravě, kterou se správní orgány, ani já z pozice zástupkyně ochránce nemůžu zabývat. Možnost odstoupení od smlouvy, jakožto jeden z následků porušení povinnosti zhotovitele díla, je rovněž zcela otázkou horizontálního vztahu mezi spotřebitelem a podnikatelem, do něhož správním orgánům nepřísluší ve smyslu výše uvedeného vrchnostensky zasahovat. Dovoluji si na tomto místě korigovat i představu stěžovatele o poslání dozorových orgánů. Uvedené orgány jsou příslušnými zákony určeny k ochraně veřejných zájmů a dodržování povinností stanovených předpisy veřejného práva, nikoliv rozhodování soukromoprávních sporů. Tyto orgány rovněž nemají suplovat procesní aktivitu spotřebitele, který by se měl svých práv domáhat v civilním soudním řízení. Důkazy a skutečnosti rozhodné pro soudní řízení si má shromáždit spotřebitel, a nikoliv "použít" řízení o správním deliktu jako jakýsi předstupeň soudního řízení sloužící k získání dostatečného množstva důkazů. 2. Opodstatněnost provedení kontroly 2.a. Česká obchodní inspekce Na základě podání stěžovatele dospěly správní orgány k závěru, že v zájmu získání dalších informací o jeho případu provedou kontrolu. Z hlediska ČOI bylo již ze samotného podání zřejmé, že se předmětný podnikatel mohl dopustit porušení norem týkajících se přijímání a vyřizování reklamací. V obecné rovině zastávám názor, že správní orgán by měl zahájit správní řízení z důvodu podezření ze spáchání správního deliktu, jakmile získá informace naznačující jeho spáchání. Dokazování se pak provádí v rámci správního řízení, přičemž po vyhodnocení všech získaných důkazů správní orgán rozhodne o tom, zda může spáchání správního deliktu určité osobě spolehlivě nade vší rozumnou pochybnost prokázat nebo nikoliv. Není proto logické ani potřebné zahájit nejprve kontrolu, jako jakýsi předstupeň správního řízení sloužící získání důkazů, a pak na základě kontrolních zjištění rozhodnout o zahájení správního řízení. V posuzovaném případě je diskutabilní, zda stěžovatel předložil ČOI důkazy prokazující jím popisované skutečnosti, zejména pak to, že skutečně reklamoval neúplné a nekvalitní provedení objednané služby. Pokud se ČOI zaměřila na prošetření konkrétního podnětu, mohla a měla před zahájením kontroly v souladu s dlouhodobě zastávaným názorem ochráncem stěžovatele maximálně "vytěžit." Za tímto účelem může ČOI (a kterýkoliv jiný správní orgán) po podateli podnětu zejména požadovat podání vysvětlení v souladu s ustanovením § 137 správního řádu. Na základě takto získaných poznatků pak může zvážit, zda má dostatek podkladů k zahájení správního řízení, nebo je potřebné provedení kontroly za účelem získání potřebných podkladů. Kontrola slouží v tomto případě spíše prověření pouhých tvrzení, a pokud správní orgán v rámci kontroly získá důvodné podezření ze spáchání správního deliktu, zahájí správní řízení, v němž pak provede komplexní dokazování. Pokud by stěžovatel nebyl na základě výzvy ČOI schopen nebo ochoten předložit další relevantní skutečnosti nebo podat vysvětlení, mělo by provedení kontroly rozhodně své opodstatnění. Samozřejmě bez ohledu na to, zda stěžovatel další informace poskytl, mohla ČOI provést kontrolu zaměřenou na dodržování obecných povinností souvisejících s vyřizováním reklamací, nikoliv omezenou na jednu konkrétní událost. 2.b. Živnostenský úřad Naproti tomu se domnívám (ačkoliv to není ve vyjádření Ing. Čápové explicitně uvedeno), že Živnostenský úřad hodlal provést běžnou živnostenskou kontrolu, přičemž podnět stěžovatele mohl být impulzem k výběru daného podnikatele. Stěžovatelův podnět však neobsahoval konkrétní informace o možném porušení živnostenského zákona. S ohledem na to, že Živnostenský úřad nemohl na základě podání stěžovatele získat jakékoliv podezření na porušení přesně určeného nebo určitelného ustanovení zákona, bylo zahájení kontroly zcela logickým postupem. Při živnostenské kontrole postupují živnostenské úřady dle zákona o státní kontrole.[3] Ustanovení § 14 odst. 1 uvedeného zákona ukládá kontrolovaným osobám povinnost "vytvořit základní podmínky k provedení kontroly, zejména jsou povinny poskytnout součinnost odpovídající oprávněním kontrolních pracovníků uvedeným v § 11 písm. a) až f) a h) tohoto zákona."[4] Ustanovení § 6 zákona č. 570/1991 Sb., o živnostenských úřadech, ve znění pozdějších předpisů, dále upřesňuje, že zaměstnanci živnostenských úřadů jsou "oprávněni požadovat potřebné doklady, údaje a písemná nebo ústní vysvětlení týkající se předmětu jejich činnosti v rozsahu stanoveném živnostenským zákonem." Pro případ neposkytnutí součinnosti počítá i zákon o státní kontrole s uložením pořádkové pokuty.[5] 3. Doručování osobám neznámého pobytu a osobám, jimž se prokazatelně nedaří doručovat Oznámení o zahájení živnostenské kontroly[6] musí být vůči kontrolovanému učiněno kvalifikovaným způsobem (doručování). Zákon o státní kontrole ani živnostenský zákon však neobsahuje speciální úpravu doručování kontrolovaným subjektům. Ustanovení § 26 zákona o státní kontrole říká, že pro řízení podle zákona o státní kontrole platí, s výjimkou ustanovení § 18 (řízení o námitkách kontrolovaných osob), správní řád. Domnívám se, že z citovaného ustanovení nelze dovozovat, že státní kontrola jako celek je správním řízením ve smyslu ustanovení § 9 správního řádu.[7] Státní ani živnostenská kontrola totiž není primárně zaměřena na vydání správního rozhodnutí, nýbrž na zjištění rozdílů mezi stavem, který požadují obecně závazné předpisy,[8] a stavem skutečným u konkrétního podnikatele. Tento stav má být detailně zmapován v kontrolním protokolu a může být podkladem pro navazující řízení (tentokráte již podle části druhé a třetí správního řádu). Není však vyloučeno, že v rámci samotné státní kontroly dojde k zahájení správního řízení (např. řízení o udělení pořádkové pokuty podle ustanovení § 19 zákona o státní kontrole). Proto i pro účely státní kontroly se použijí obecná úprava doručování obsažená v ustanoveních § 19 až 26 správního řádu. Doručuje-li živnostenský úřad podnikající fyzické osobě oznámení o zahájení živnostenské kontroly, tj. "písemnost, která souvisí s podnikatelkou činností,"[9] může ho doručovat prostřednictvím veřejné datové sítě do datové schránky,[10] na adresu pro doručování nebo elektronickou adresu,[11] anebo do místa podnikání. V posledně jmenovaném případě se postupuje podle pravidel pro doručování pro právnické osoby.[12] Pokud nebyl při doručování podle ustanovení § 20 nebo 21 zastižen adresát, písemnost se uloží. Po uplynutí lhůty 10 dnů a při splnění dalších zákonem stanovených předpokladů se pak předmětná písemnost považuje za doručenou posledním dnem této lhůty, jestliže si ji adresát v určené lhůtě nevyzvedl.[13] Pokud se fyzické osobě − podnikateli nepodařilo doručit na výše uvedená místa, je možno doručit oznámení veřejnou vyhláškou ve smyslu ustanovení § 25 správního řádu.[14] Je zcela nepochybné, že doručování prostřednictvím fikce nebo veřejnou vyhláškou je pouhým formálním naplněním práva na spravedlivý proces, neboť ani tímto způsobem není zaručeno, že se kontrolovaný s obsahem oznámení skutečně seznámí. Nicméně tento způsob doručení je předpokladem pro uplatnění konkrétních kontrolních oprávnění v rámci živnostenské kontroly. 4. Vynucování součinnosti podnikatele v posuzovaném případě 4.a. Živnostenský úřad Ze skutečností uvedených v části B mé zprávy vyplývá, že Živnostenský úřad se snažil všemi zjistitelnými komunikačními kanály kontaktovat podnikatele. Přes veškerou snahu však bylo možno oznámení o zahájení kontroly doručit podnikateli pouze fikcí. Splněním předpokladů pro fikci doručení se simuluje stav, jako by se doručovaná písemnost dostala do sféry adresáta, ačkoliv je jasné, že tomu tak ve skutečnosti není. Je proto také v zájmu adresáta, aby si veškeré písemnosti řádně přebíral a seznámil se s jejich obsahem. Pokud tak neučiní, musí nést veškeré negativní následky svého jednání. Z hlediska práva však okamžikem, kdy nastaly účinky fikce doručení, se na kontrolovaný subjekt hledí, že je seznámen s požadavkem na poskytnutí součinnosti; odmítne-li ji poskytnout, lze mu za to uložit pořádkovou pokutu. Domnívám se proto, že obavy Živnostenského úřadu nejsou namístě, a může v souladu s platným právem uložit pořádkovou pokutu i těm osobám, kterým bylo oznámení o zahájení kontroly, resp. výzva k poskytnutí součinnosti doručeno fikcí. V tomto směru není opodstatněné postupovat podle zaslaného komentáře, z jehož znění nadto ani nelze dovodit výklad zastávaný Živnostenským úřadem. Po získání kontaktní adresy podnikatele z trestního spisu již M.T. převzal výzvu k poskytnutí součinnosti, tuto součinnost však neposkytl. S ohledem na paralelně probíhající řízení o zrušení živnostenského oprávnění se Živnostenský úřad rozhodl pořádkovou pokutu neuložit, jelikož se mu vedle hrozícího závažnějšího postihu (který skutečně nastal) jevilo její uložení jako nadbytečné. K tomu uvádím, že i v tomto případě nastaly podmínky pro uložení pořádkové pokuty, z textace ustanovení § 19 odst. 1 zákona o státní kontrole však vyplývá, že správní orgán má možnost uvážení, zda pořádkovou pokutu skutečně uloží, nastanou-li pro uvedený postup zákonné předpoklady. Domnívám se, že vzhledem na opakované nekorektní jednání podnikatele (neposkytnutí součinnosti) bylo uložení pořádkové pokuty bez ohledu na jiná správní řízení namístě. Oceňuji sice nespornou snahu, kterou Živnostenský úřad vyvinul v zájmu provedení kontroly. Přes veškerou snahu však tato kontrola nemohla být realizována pro přístup kontrolovaného subjektu. Po zmaření kontroly však měl Živnostenský úřad zvolit tvrdý postup z důvodu flagrantní ignorace zákonných povinností ze strany předmětného podnikatele. V souvislosti s upuštěním od uložení pořádkové pokuty považuji za nutné zdůraznit rozdílnou povahu a účel právních prostředků k zajištění účelu a průběhu kontroly nebo správního řízení (např. pořádkové pokuty) a sankcí uložitelných v rámci správního řízení. Pořádková pokuta slouží k vynucení součinnosti kontrolovaného subjektu,[15] nebo sankcionování osoby, která závažně ztěžuje postup správního orgánu v řízení.[16] Pořádková pokuta se tedy ukládá jedině v zájmu zajištění řádného postupu při řízení nebo jiných postupech správního orgánu. Pokud má správní orgán podezření ze spáchání správního deliktu, nelze danou osobu za tento delikt postihnout uložením pořádkové pokuty; podaří-li se však správnímu orgánu získat dostatek důkazů, může uložit pokutu v rámci řádného správního řízení. S ohledem na výše uvedené zastávám názor, dle něhož by se Živnostenský úřad neměl zdráhat ukládání pořádkových pokut osobám neposkytujícím součinnost při živnostenské kontrole, resp. "nekontaktním" podnikatelům nepřebírajícím poštovní a úřední zásilky, jimž se příslušné písemnosti doručují fikcí. Domnívám se také, že při úvaze o uložení pořádkové pokuty neměl Živnostenský úřad brát s ohledem na poslání tohoto institutu v potaz jiná správní řízení sankční povahy (např. o správním deliktu, o zrušení oprávnění nebo licence) a jejich možné následky pro podnikatele. V dané souvislosti se dále domnívám, že Živnostenský úřad měl více zvážit účelnost zahájení kontroly dne 21. 10. 2011, když již v stejné době měl k dispozici trestní rozsudek, na základě něhož pak přistoupil k zahájení řízení o zrušení živnostenského oprávnění. Úvaha a závěr o účelnosti kontroly bude dle mého názoru záviset zejména od toho, zda má směřovat k prověření určitého konkrétního pochybení nebo má mít povahu obecné živnostenské kontroly. 4.b. Česká obchodní inspekce V rámci zamýšlené kontroly využila Česká obchodní inspekce rozličné možnosti kontaktování podnikatele, avšak ani jedna nevedla k úspěchu. Za dané situace proto pokládám předvedení dotčené osoby do sídla inspektorátu za správný postup. Jelikož zůstalo plánované předvedení bez úspěchu, lze považovat uložení pořádkové pokuty za naprosto logicky navazující krok. Domnívám se však, že ČOI váhala příliš dlouho a k použití "silnějších" prostředků k zajištění součinnosti podnikatele měla přistoupit již dříve. Z vyjádření Ing. Nováka totiž není zřejmé, kdy ČOI učinila předmětné úkony. Pokud k jejich provedení došlo až na popud výzvy k učinění dozorových úkonů ze dne 7. 10. 2011, považuji dobu mezi doručením podání stěžovatele a učiněním relevantních úkonů za zcela neadekvátní a potenciálně ohrožující objasnění podezření obsažených v předmětném podání. Co se týče mých úvah ve věci možnosti uložení pořádkové pokuty podnikatelům, jimž bylo oznámení o zahájení kontroly a výzva k poskytnutí součinnosti doručeno fikcí, platí i na ČOI v plném rozsahu závěry obsažené v části 4.a této zprávy o šetření. To znamená, že pokud "písemná výzva k úřednímu projednání podání" splňovala formální a materiální náležitosti oznámení o zahájení kontroly a výzvy k poskytnutí součinnosti, mohla a měla ČOI po jejím doručení fikcí bez dalšího přistoupit k uložení pořádkové pokuty. Při ukládání pořádkových pokut musí ČOI rovněž věnovat náležitou pozornost otázce, zda je jejich právním základem ustanovení § 19 zákona o státní kontrole nebo ustanovení § 9 odst. 4 zákona o ČOI. S ohledem na to, že z vyjádření Ing. Nováka lze dovodit určité zaměňování institutů pořádkové pokuty a správního řízení za správní delikt, odkazuji na mé úvahy uvedené výše. Považuji přitom za naprosto zásadní, aby ČOI (a jakýkoliv jiný správní orgán) uplatňovala na určitý skutkový stav tu právní normu, která na ni dopadá (viz zaměňování pořádkové pokuty a pokuty za správní delikt). Pokud by se ČOI dostala k relevantním informacím, měla by zahájit správní řízení z důvodu podezření ze spáchání správních deliktů v souvislosti s přijímáním a vyřizováním reklamací. Bez ohledu na zrušení živnostenského oprávnění fyzická osoba nadále odpovídá za správní delikty, které spáchala jakožto podnikající fyzická osoba v době platnosti svého živnostenského oprávnění. Zrušení živnostenského oprávnění totiž nemá žádný vliv na existenci subjektu odpovědného za spáchání daného protiprávního činu. 5. Vedení správního řízení z důvodu porušení ust. § 31 odst. 2 živnostenského zákona Ačkoliv se nejedná o otázku, na níž bylo mé šetření původně zaměřeno, považuji za nutné vyjádřit se několika slovy k průběhu, a zejména ke způsobu ukončení správního řízení vedeného proti M.T. z důvodu neoznačení místa podnikání jménem, příjmením a identifikačním číslem podnikatele. Považuji za správné, že Živnostenský úřad na základě svých kontrolních zjištění přistoupil k zahájení správního řízení. Považuji však za naprosto nepochopitelné, že na základě pozdějšího zjednání nápravy ze strany podnikatele zastavil Živnostenský úřad řízení, jelikož "odpadl důvod pro pokračování" v něm. Aplikace ustanovení § 66 odst. 2 správního řádu svědčí o mylném výkladu institutu zastavení řízení pro odpadnutí důvodu. Odpadnutí důvodu řízení představuje stav, kdy nastane absence prvků řízení, bez nichž předmětné řízení nelze vést, např. zánik subjektu nebo objektu právního vztahu, jehož se řízení týká. V posuzovaném případě však objekt, resp. účel řízení neodpadl. Nedošlo totiž k předložení žádné skutečnosti, z níž by vyplývalo, že by porušení právní povinnosti zdokumentované zaměstnanci Živnostenského úřadu v průběhu kontroly konané dne 19. 7. 2011, v dané době v rozporu s kontrolními zjištěními, neexistovalo. Pozdější odstranění protiprávního stavu nemění nic na tom, že v určitém časovém momentu (tj. dne 19. 7. 2011) trvalo, resp. existovalo protiprávní jednání podnikatele. Zjednání nápravy v průběhu správního řízení tedy nemá žádný vliv na existenci skutku naplňujícího skutkovou podstatu určitého správního deliktu, nýbrž se zohlední při vyměření výše pokuty jakožto polehčující okolnost. Na základě výše uvedených úvah jsem dospěla k závěru, že Živnostenský úřad pochybil, když usnesením č.j.: ŽÚ/957/2011/RAM/16, zastavil podle ustanovení § 66 odst. 2 správního řádu řízení o správním deliktu proti M.T., jelikož předpoklady pro uvedený postup nebyly naplněny. Nad rámec uvedeného se domnívám, že v průběhu kontroly, která vedla k uvedenému správnímu řízení, mohl Živnostenský úřad požádat podnikatele, aby prokázal vlastnické nebo užívací či jiné obdobné právo k objektu nebo prostorám, v nichž má místo podnikání. 6. Komunikace Živnostenského úřadu se spotřebitelem V první řadě zdůrazňuji, že každá osoba by měla při komunikaci s orgány veřejné správy uvádět ve svých podáních svoji skutečnou a přesnou adresu. Měla by tak činit ve vlastním zájmu, aby komunikace mezi ní a orgány veřejné moci probíhala rychle a efektivně. Stěžovatel poskytl dotčeným orgánům adresu, na níž se zdržuje pouze nepravidelně. S ohledem na to mu bylo vyjádření ČOI doručeno, odpověď Živnostenského úřadu však byla vrácena pro nevyzvednutí zásilky. Domnívám se, že nelze po Živnostenském úřadu spravedlivě požadovat, aby po stěžovateli ze své vlastní iniciativy požadoval poskytnutí jiné adresy pro doručování, vezmu-li zejména v úvahu, že předmětné vyrozumění nemělo na práva a povinnosti stěžovatele žádný vliv (jelikož jádro jeho sporu je soukromoprávní povahy). Tuto snahu v zájmu zjištění platné adresy dotčené osoby lze po státních orgánech požadovat zejména v případech, kdy je daná osoba účastníkem řízení, případně výsledky činnosti správního orgánu můžou mít na jeho práva, povinnosti nebo oprávněné zájmy přímý vliv. D - Závěr 1. Dojde-li k doručení oznámení o zahájení kontroly a výzvy k poskytnutí součinnosti kontrolovanému subjektu fikcí podle ust. § 23 a § 24 odst. 1 správního řádu, a kontrolovaný subjekt tuto součinnost neposkytne, jsou splněny podmínky pro uložení pořádkové pokuty. 2. Při úvaze o uložení pořádkové pokuty nemá brát správní orgán s ohledem na poslání tohoto institutu v potaz jiná (sankční) správní řízení a jejich možné následky pro podnikatele. 3. Odpadnutí důvodu řízení podle ust. § 66 odst. 2 správního řádu představuje stav, kdy nastane absence prvků řízení, bez nichž předmětné řízení nelze vést, např. zánik subjektu nebo objektu právního vztahu, jehož se řízení týká. Odstranění kontrolou zdokumentovaného protiprávního stavu v průběhu řízení o správním deliktu však nemá žádný vliv na existenci skutku naplňujícího skutkovou podstatu určitého správního deliktu, a proto nelze z uvedeného důvodu předmětné řízení zastavit s odkazem na ust. § 66 odst. 2 správního řádu. Odstranění protiprávního stavu se zohlední pouze při vyměření výše pokuty, jakožto polehčující okolnost. Své dosavadní šetření končím dle ustanovení § 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv s tím závěrem, že jsem v postupu správních úřadů, tj. České obchodní inspekce - inspektorátu Ústeckého a Libereckého a Městského úřadu Roudnice nad Labem, obecního živnostenskému úřadu, shledala nedostatky, jež jsou popsané v předcházející části této zprávy. Podle ustanovení § 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv jsem požádala ředitele inspektorátu ČOI a tajemníka Městského úřadu Roudnice nad Labem, aby se ve lhůtě 30 dnů ode dne doručení této zprávy k mým zjištěním vyjádřil a informoval mě, jaké kroky učinil ke zjednání nápravy. Považuji za podstatné zejména, aby byli zaměstnanci dotčených orgánů státní správy poučeni o správném uplatňování institutu pořádkové pokuty. Zprávu o šetření zasílám také na vědomí stěžovateli. Tato zpráva shrnuje mé dosavadní poznatky, které budou po vyjádření dotčených orgánů státní správy podkladem pro mé závěrečné stanovisko ve věci. RNDr. Jitka S e i t l o v á v. r. zástupkyně veřejného ochránce práv [1] Viz ust. § 11 odst. 1 písm. c) zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů. [2] Viz ustanovení § 209 zákona 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. [3] Viz ust. § 60b živnostenského zákona. [4] Ve smyslu ust. § 11 zákona o státní kontrole jsou kontrolní pracovníci "při provádění kontroly oprávněni: a) vstupovat do objektů, zařízení a provozů, na pozemky a do jiných prostor kontrolovaných osob, pokud souvisí s předmětem kontroly; nedotknutelnost obydlí je zaručena, b) požadovat na kontrolovaných osobách, aby ve stanovených lhůtách předložily originální doklady a další písemnosti, záznamy dat na paměťových médiích prostředků výpočetní techniky, jejich výpisy a zdrojové kódy programů, vzorky výrobků nebo jiného zboží (dále jen "doklady"), c) seznamovat se s utajovanými informacemi, prokáží-li se osvědčením pro příslušný stupeň utajení těchto informací, vydaným podle zvláštního právního předpisu, d) požadovat na kontrolovaných osobách poskytnutí pravdivých a úplných informací o zjišťovaných a souvisejících skutečnostech, e) zajišťovat v odůvodněných případech doklady; jejich převzetí musí kontrolované osobě písemně potvrdit a ponechat jí kopie převzatých dokladů, f) požadovat, aby kontrolované osoby podaly ve stanovené lhůtě písemnou zprávu o odstranění zjištěných nedostatků, g) v případech stanovených tímto zákonem ukládat pořádkové pokuty, h) používat telekomunikační zařízení kontrolovaných osob v případech, kdy je jejich použití nezbytné pro zabezpečení kontroly." [5] Viz ust. § 19 odst. 1 zákona o státní kontrole: "Fyzické osobě, která způsobila, že kontrolovaná osoba nesplnila povinnost podle § 14 tohoto zákona, může kontrolní orgán uložit pořádkovou pokutu až do výše 50.000,- Kč." [6] Viz ust. § 12 odst. 2 písm. a) zákona o státní kontrole. [7] "Správní řízení je postup správního orgánu, jehož účelem je vydání rozhodnutí, jímž se v určité věci zakládají, mění nebo ruší práva anebo povinnosti jmenovitě určené osoby nebo jímž se v určité věci prohlašuje, že taková osoba práva nebo povinnosti má, anebo nemá." [8] Viz ust. § 3 odst. 1 zákona o státní kontrole. [9] Viz ust. § 20 odst. 5 správního řádu. [10] Viz ust. § 19 odst. 1 správního řádu. [11] Viz ust.§ 20 odst. 1 ve spojení s ust. § 19 odst. 3 správního řádu. [12] Viz ust. § 20 odst. 5 správního řádu ve spojení s ustanovením § 21 správního řádu. [13] Viz ust. § 23 a 24 odst. 1 správního řádu. [14] Viz ust. § 25 odst. 1 správního řádu: "Osobám neznámého pobytu nebo sídla a osobám, jimž se prokazatelně nedaří doručovat, jakož i osobám, které nejsou známy, a v dalších případech, které stanoví zákon, se doručuje veřejnou vyhláškou." [15] Viz ust. § 19 odst. 1 zákona o státní kontrole. [16] Viz ust. 62 odst. 1 správního řádu.