Spisová značka 6312/2011/VOP
Oblast práva Pobyt cizinců
Věc krátkodobé vízum
Forma zjištění ochránce Zpráva o šetření - § 18
Výsledek šetření Pochybení zjištěno
Vztah k českým právním předpisům 209/1992 Sb.m.s., čl. 8
326/1999 Sb., § 20, § 20 odst. 5 písm. e), § 20 odst. 6, § 57 odst. 2, § 180e, § 180e odst. 3, § 180e odst. 9
500/2004 Sb., § 36 odst. 3, § 154
Vztah k evropským právním předpisům 2004/38/ES, čl. 5, čl. 6, čl. 27, čl. 35
810/2009/ES, čl. 1, čl. 21, čl. 32
Datum podání 29. 11. 2011
Datum vydání 29. 06. 2012
Časová osa případu
Sp. zn. 6312/2011/VOP

Právní věty

Rozhodovací praxe konzulárních orgánů, při níž žadatel o vízum fakticky ztratí možnost získat vízum v rámci „prvostupňového“ řízení na základě důkazů, které mu nebyly před vydáním rozhodnutí známy, zbavuje práva přiznaná právem EU jejich užitečného účinku. Je proto nejen v zájmu zachování procesních práv žadatele o vízum (rodinného příslušníka občana ČR/EU), ale také v zájmu zajištění užitečného účinku práva EU, aby byl žadatel po uzavření dokazování obeznámen se všemi důkazy a byla mu dána možnost vyjádřit se k nim.

Text dokumentu

V Brně dne 29. června 2012 Sp. zn.: 6312/2011/VOP/PN Průběžná zpráva o šetření ve věci podnětu paní J.Š.K. A. Předmět podnětu Dne 28. 11. 2011 se na veřejného ochránce práv obrátila se svým podnětem paní J.Š.K. (dále také "stěžovatelka"), v němž žádala o pomoc ve svém případu. Podnět byl následně doplněn 30. 12. 2011 a 31. 1. 2012. Stěžuje si na postup Zastupitelského úřadu ČR v Tunisku (dále také "ZÚ Tunis"), který zamítl žádost jejího manžela M.W.K., státní příslušnost Tunisko o udělení víza k pobytu do 90 dnů. Stěžovatelka nesouhlasí se závěrem ZÚ Tunis, který zamítl žádost jejího manžela o udělení krátkodobého víza, a rozporuje důvody, o které je dané rozhodnutí opřeno. Stěžovatelka uzavřela se svým manželem sňatek dne 30. 9. 2011 v Tunisku, což doložila kopií oddacího listu. Manželé se rozhodli společně žít v České republice. Následně pan K. podal dne 17. 10. 2011 žádost o udělení víza k pobytu do 90 dnů jako rodinný příslušník občana EU (ČR). Rozhodnutí o zamítnutí žádosti (TUNI201111210010) bylo vydáno dne 11. 11. 2011 a panu K. předáno dne 14. 11. 2011. ZÚ Tunis ve svém rozhodnutí shledal, že jsou naplněny důvody pro zamítnutí žádosti podle ustanovení § 20 odst. 5 písm. c) a e) zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o pobytu cizinců"). V odůvodnění rozhodnutí je uvedeno, že ZÚ Tunis provedl pohovor se žadatelem o vízum, orgány cizinecké policie pak provedly pohovor s jeho manželkou, jakož i s jeho bývalou manželkou. Z jednotlivých pohovorů ZÚ Tunis dovodil, že existuje důvodné nebezpečí, že by žadatel při pobytu na území mohl závažným způsobem narušit veřejný pořádek. Uvedený závěr opřel o zjištění, dle něhož "žadatel během dřívějšího pobytu na území ČR závažným způsobem porušoval pravidla občanského soužití a existuje důvodné podezření, že se svým chováním mohl dopustit trestného činu." ZÚ Tunis dále zjistil "skutečnosti, jež nasvědčují účelovému sňatku." Vycházel z toho, že předchozí sňatek pana K. s občankou ČR byl uzavřen výlučně s cílem domoci se práva volného pobytu a pohybu na území EU. "Ve výpovědích páru dále existovaly významné rozpory, pokud jde o relevantní skutečnosti, jež se týkají jejich osobního, resp. společného života (pár se zejm. neshodl na skutečnosti, kým byl sňatek iniciován, ve věci zaměstnání žadatele apod.). Ekonomické a sociální zázemí žadatele nasvědčuje tomu, že by mohl mít zájem na zlepšení své životní úrovně. Z poznatků zjištěných o předchozím sňatku žadatele vyplynulo, že jeho motivy mají výrazně ekonomický charakter." Pan K. podal proti předmětnému rozhodnutí dne 16. 11. 2011 žádost o nové posouzení důvodů neudělení víza podle § 180e zákona o pobytu cizinců. Rozhodnutí o této žádosti mu bylo předáno dne 28. 12. 2012 (č. j.: 309399/2011-KKM). Ministerstvo zahraničních věcí (dále také jen "MZV") neshledalo ve vztahu k důvodu podle ustanovení § 20 odst. 5 písm. c) zákona o pobytu cizinců (důvodné nebezpečí závažného porušení veřejného pořádku) rozhodnutí velvyslanectví za dostatečně odůvodněné, ve vztahu k důvodu podle ustanovení § 20 odst. 5 písm. e) uvedeného zákona však již dané rozhodnutí potvrdilo. Ministerstvo považovalo za zásadní zejména informace o předchozím manželství pana K., které bylo dle názoru ZÚ i ministerstva uzavřeno výlučně s cílem získat právo volného pohybu a pobytu na území EU, což dokládá změnou jeho chování ke své bývalé manželce po přicestování do České republiky, opakovaným sdělováním, že se nechce vrátit do Tuniska, jakož i následným odcestováním k příbuzným do Belgie. Ministerstvo také poukázalo na rozpory ve výpovědích stěžovatelky a jejího manžela (nad rámec rozporů uvedených v rozhodnutí ZÚ uvedlo také rozpory týkající se příbuzných pana K. v Belgii). Sociální a ekonomické zázemí žadatele, zejména skutečnost, že je nezaměstnaný, také potvrzuje převažující ekonomické motivy jeho žádosti o vízum. S ohledem na obsah podnětu jsem se rozhodl v souladu s ustanovením § 14 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o veřejném ochránci práv"), zahájit v dané věci šetření. Jeho smyslem je prozkoumat dodržení zákonnosti a principů dobré správy při zamítnutí žádosti o vízum pana M.W.K. B. Průběh šetření (skutkové a právní okolnosti případu zjištěné během šetření) V dané věci jsem se dne 3. 2 2012 prostřednictvím vedoucího oddělení justice, migrace a financí JUDr. Pavla Pořízka obrátil na JUDr. Alexandra Slabého, velvyslance České republiky v Tunisku, jakož i na Mgr. Jana Vyčítala, ředitele odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV. V souladu s ustanovením § 15 odst. 2 písm. a) až c) zákona o veřejném ochránci práv jsem je požádal o zaslání kompletní kopie spisového materiálu k výše uvedeným žádostem a o sdělení písemného stanoviska ke skutečnostem uváděným stěžovatelkou. Dne 14. 3. 2012 jsem obdržel od JUDr. Alexandra Slabého, stanovisko a spisový materiál k žádosti pana K. o vízum. JUDr. Slabý ve svém vyjádření uvedl stejné důvody pro zamítnutí víza, které již vyplynuly ze samotného rozhodnutí ZÚ Tunis doručeného žadateli. Nad rámec uvedeného dodat, že "ZÚ vyhodnocoval postoje obou manželů a jejich motivaci k uzavření manželství především na základě informací získaných pohovorem s nimi. Pro hodnocení ZÚ byl rovněž relevantní pohovor s předchozí manželkou žadatele, resp. úřední záznam o podání vysvětlení. Za zásadní považoval přitom ZÚ zjištění týkající se předchozího manželství žadatele." Pan velvyslanec uznal, že žádost pana K. nebyla vyřízena v zákonem stanovené lhůtě, což odůvodňuje skutečností, že "v průběhu posuzování žádosti se objevily nové skutečnosti související s předchozím manželstvím žadatele s občankou ČR." Záznam o pohovoru s bývalou manželkou pana K. byl ZÚ Tunis doručen dne 10. 11. 2011, a hned následujícího dne bylo vydáno rozhodnutí ve věci žádosti o vízum. K otázce pohovorů a záznamů z nich JUDr. Slabý uvedl, že ZÚ prováděl pouze pohovor s žadatelem o vízum, přičemž "záznam z tohoto pohovoru splňoval standardy formulované v dřívějších zprávách o šetření [...] s výjimkou podpisu žadatele, což je v souladu s dosavadní praxí a metodikou MZV, mimo jiné i s ohledem na rozhodnutí Komise ze dne 19. 3. 2010, K(2010) 1620, kterým se stanoví Příručka pro zpracování žádostí o víza a provádění změn v udělených vízech (dále také "Příručka"), které přímo počítá s možností uskutečnění pohovoru jiným způsobem než formou osobního pohovoru, tedy logicky bez možnosti zajištění podpisu žadatele. Pokud jde o pohovor s manželkou žadatele provedený ICP, ZÚ obdržel standardně pouze informace, které z něho vyplynuly. Úřední záznam o podání vysvětlení ze strany bývalé manželky žadatele pak příslušné standardy formulované VOP splňoval." Dne 12. 3. 2012 obdržel ochránce vyjádření ředitele odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV Mgr. Jana Vyčítala (č. j.: 300959/2012-KKM) k žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza podle ustanovení § 180e zákona o pobytu cizinců. U žádosti považovalo MZV "za prokázaný důvod zamítnutí žádosti o vízum pana K., s odkazem na ustanovení § 20 odst. 5 písm. e), zákona o pobytu cizinců, přičemž za klíčová byla považována zjištění týkající se předchozího manželství žadatele. " Ve vztahu k pohovorům provedeným s žadatelem, jeho manželkou a bývalou manželkou a k záznamům z těchto pohovorů Mgr. Vyčítal uvedl, že "dle názoru MZV jsou tyto záznamy důkazem použitelným ve vízovém řízení." Ministerstvo přitom považuje "vízové řízení za řízení podle vízového kodexu, které není správním řízením ve smyslu správního řádu a neaplikují se na ně jeho části druhá a třetí." Současně však uvedl, že v souvislosti s požadavky formulovanými v mých dřívějších zprávách a stanoviscích, jakož i v návaznosti na jednání pověřených zaměstnanců Kanceláře veřejného ochránce práv se zástupci MZV bude ministerstvo "u rodinných příslušníků občanů EU/ČR akceptovat požadavek na náležitosti záznamu o provedeném pohovoru v rozsahu údajů uvedených v ustanovení § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců. Argument veřejného ochránce práv, že záznamy z pohovorů realizované zastupitelskými úřady a Policií ČR jsou důležité pro případný soudní přezkum, považujeme za relevantní. V této věci se rovněž uskutečnila schůzka se zástupci Ředitelství služby cizinecké policie," dále připraví ministerstvo příslušnou instrukci pro zastupitelské úřady. Dopisem ze dne 4. 4. 2012, zaslaným v rámci mých šetření, vedených pod sp. zn.: 3452/2010/VOP/PP, 3754/2010/VOP/PP a 3658/2011/VOP/PN mě pak ministr zahraničních věcí informoval o vydání a obsahu příslušného aktu metodického vedení (sdělení S 424e, jehož přílohou je i vzorový formulář záznamu z pohovoru). Nakonec je třeba dodat, že manžel stěžovatelky za pomoci nevládní organizace OPÚ podal dne 27. 1. 2012 žalobu proti rozhodnutí Ministerstva zahraničních věcí č. j.: 309399/2011-KKM. Soud do doby vydání zprávy o šetření nevydal ve věci meritorní rozhodnutí. C. Hodnocení postupu a rozhodování úřadu Zákon o veřejném ochránci práv mi ukládá povinnost působit k ochraně osob před jednáním úřadů a dalších institucí uvedených v tomto zákoně, pokud je v rozporu s právem, neodpovídá principům demokratického právního státu a dobré správy, jakož i před jejich nečinností, a tím přispívat k ochraně základních práv a svobod. Na základě dosud provedeného šetření a po prostudování spisového materiálu jsem dospěl k závěru, že další využití tzv. vyšetřovacích oprávnění, kterými v souladu s ustanovením § 15 zákona o veřejném ochránci práv disponuji, není třeba, a věc hodnotím následujícím způsobem. S ohledem na přehlednost zprávy o šetření jsem se rozhodl věnovat jednotlivým aspektům řízení o udělení víza panu K. v samostatných kapitolách. C. 1. Obecné úvahy Od 5. 4. 2010 je udělování víz pro průjezd přes území členských států nebo předpokládané pobyty na tomto území nepřesahující 3 měsíce během jakéhokoli šestiměsíčního období v první řadě upraveno přímo použitelným nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 810/2009, ze dne 13. 7. 2009, o kodexu Společenství o vízech (dále také "vízový kodex"). Bližší pokyny k praktickému uplatňování vízového kodexu obsahuje rozhodnutí Komise ze dne 19. 3. 2010, K(2010) 1620, kterým se stanoví Příručka pro zpracování žádostí o víza a provádění změn v příslušných vízech (dále také "Příručka"). Na otázky, které jsou vízovým kodexem neupravené, se i nadále použijí ustanovení zákona o pobytu cizinců, a pokud by ani tento daný aspekt neřešily, tak část IV. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále také "správní řád"). I nadále se tak po 5. 4. 2010 subsidiárně v souladu s ustanovením § 168 zákona o pobytu cizinců na procesní aspekty řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů neošetřené vízovým kodexem uplatní speciální úprava v tomto zákoně a následně případně i část čtvrtá správního řádu, včetně základních zásad činnosti správních orgánů obsažených v ustanovení § 2 až § 8 tohoto předpisu.[1] Jelikož pan K. je rodinným příslušníkem občana EU (respektive ČR), je nutné vzít v úvahu rovněž směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2004/38/ES, ze dne 29. 4. 2004, o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států, o změně některých ustanovení (dále také "směrnice 2004/38/ES"). Ustanovení § 15a odst. 5 zákona o pobytu cizinců[2] totiž vnitrostátně dorovnalo postavení rodinného příslušníka občana ČR naroveň s rodinným příslušníkem občana EU. Jak je patrné z příslušných metodických pokynů, zastává tento výklad i MZV.[3] Uvedený závěr byl potvrzen rovněž usnesením rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j.: 3 As 4/2010-151. I rodinný příslušník občana ČR (v daném případě pan K.) žádající o vstupní vízum do ČR tak může prostřednictvím vnitrostátního dorovnání plně čerpat ze záruk poskytovaných uvedenou směrnicí pro volný pohyb rodinných příslušníků občanů EU, vykládanou Soudním dvorem EU (dále také "SDEU").[4] Velmi přehledně a srozumitelně pak náležitý výklad směrnice 2004/38/ES rozvádí Sdělení Komise Evropskému parlamentu a Radě o pokynech pro lepší provádění a uplatňování směrnice 2004/38/ES o právu občanů EU a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států[5] (dále také "Sdělení Komise"). Směrnice 2004/38/ES je ve vztahu k vízovému kodexu zvláštním právním předpisem.[6] Přestože na udělení víza obecně nárok není, u rodinných příslušníků občanů EU je tato zásada prolomena. Tato kategorie cizinců má nárok na vstup na území členského státu, a také právo na obdržení vstupního víza, což bylo potvrzeno i judikaturou SDEU.[7] V čl. 6 směrnice 2004/38/ES je rodinným příslušníkům občanů EU, kteří občany EU doprovázejí nebo následují, garantováno právo pobytu po dobu do 3 měsíců. Podle čl. 5 odst. 1 této směrnice zaručují členské státy rodinným příslušníkům vstup na své území s platným cestovním pasem. Podle odst. 2 téhož článku je po rodinných příslušnících vyžadováno pouze vstupní vízum a členské státy poskytnou těmto osobám všechny prostředky, aby jim usnadnily získání nezbytných víz. Členské státy tak musí přijmout "všechna příslušná opatření, aby zajistily splnění povinností vyplývajících z práva na volný pohyb, a poskytnout těmto žadatelům o víza co nejlepší podmínky k získání víza pro vstup".[8] Interpretace jednotlivých procesních fází vízového procesu s rodinným příslušníkem představuje poměrně složitou úvahu, která se odráží od toho, zda ten který moment řízení má svůj původ ve směrnici 2004/38/ES. Vnitrostátní legislativu, respektive po 5. 4. 2010 vízový kodex je tak zapotřebí číst s dobrou znalostí směrnice 2004/38/ES. Pokud zjistíme, že vnitrostátní úprava má (má mít) svůj původ ve směrnici 2004/38/ES, je pak zapotřebí se seznámit s obsahem příslušného ustanovení směrnice dotvářeného, resp. zpřesňovaného judikaturou SDEU a porovnat jej s vnitrostátní právní úpravou. Pokud zjistíme, že daný institut vízového procesu nemá souvztažnost se směrnicí 2004/38/ES, nastupuje jako základní procesní předpis i pro řízení o udělení krátkodobého víza s rodinným příslušníkem vízový kodex. Pokud by vízový kodex danou procesní situaci neupravoval (jako exemplární příklad lze zmínit bližší požadavky na provedení pohovoru s rodinným příslušníkem a jeho zachycení, viz dále), uplatní se speciální úprava v zákoně o pobytu cizinců. A pokud by ani tuto nebylo možné aplikovat, platí jako "krabička poslední záchrany" část čtvrtá správního řádu, resp. jejím prostřednictvím přiměřená aplikace potřebných ustanovení části druhé a třetí správního řádu a základní zásady činnosti správních orgánů (ustanovení § 2 - ustanovení § 8 správního řádu). V posledních dvou uvedených případech půjde o výklad bez přímých eurokonformních konotací. Mechanismus výkladu jednotlivých procesních institutů řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů s rodinným příslušníkem občana EU (ČR) tak musí podléhat následující posloupnosti: Schéma Eurokonformní výklad (v souladu se směrnicí 2004/38/ES) zákona o pobytu cizinců − části druhé a třetí správního řádu (prostřednictvím ustanovení § 154) ↓ ↓ Vízový kodex ↓ ↓ Zákon o pobytu cizinců ↓ ↓ Přiměřená aplikace potřebných ustanovení části druhé a třetí správního řádu a základní zásady činnosti správních orgánů C. 2. Sdělení důvodů zamítnutí žádosti o vízum Dle ustanovení § 20 odst. 6 zákona o pobytu cizinců: "Zastupitelský úřad písemně informuje rodinného příslušníka občana Evropské unie, který sám není občanem Evropské unie a na území hodlá cestovat společně s tímto občanem Evropské unie nebo cestovat za tímto občanem, který již na území pobývá, o důvodech neudělení víza a o jeho oprávnění požádat ve lhůtě do 15 dnů ode dne doručení oznámení o neudělení víza Ministerstvo zahraničních věcí o nové posouzení důvodů neudělení víza (§ 180e) a následné možnosti přezkoumání důvodů neudělení víza soudem. V případě neudělení víza na hraničním přechodu informace o oprávnění požádat o nové posouzení důvodů neudělení víza ministerstvo (§ 180e) a následné možnosti přezkoumání důvodů neudělení víza soudem sděluje policie." Dle čl. 32 vízového kodexu: "Rozhodnutí o zamítnutí a důvody, na nichž se zakládá, se oznámí žadateli prostřednictvím standardního formuláře [...]." Příručka ve vztahu k posuzování žádosti o víza rodinných příslušníků EU uvádí, že "rozhodnutí, kterým se žádost o vízum zamítá z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví nebo z důvodu zneužití nebo podvodu, musí být oznámeno žadateli písemně a plně odůvodněno (např. vyjmenováním všech právních a materiálních stránek, které byly zohledněny, než konzulát dospěl k závěru, že sňatek byl uzavřen účelově nebo že předložený rodný list je falešný) a musí v něm být uvedeno, na jakém místě a kdy lze podat odvolání". Dále Příručka konstatuje: " ... zamítnutí víza rodinnému příslušníkovi občana EU (musí být) vždy plně odůvodněno. Rovněž je nezbytné uvést konkrétní věcné a právní důvody, které vedly k přijetí zamítavého rozhodnutí, aby dotčená osoba mohla provést účinné kroky na svou obranu.[9] Pro oznámení zamítavého rozhodnutí je možné použít formulář, avšak odůvodnění musí být takové, aby plně objasňovalo důvody vedoucí k přijetí tohoto rozhodnutí. Proto v případě zamítnutí žádosti o vízum rodinnému příslušníkovi občana EU nepostačuje uvedení jedné či více možností zaškrtnutím políčka v jednotném formuláři, který je přílohou VI vízového kodexu."[10] Obdobně Sdělení Komise[11] uvádí: "Dotyčné osobě musí být vždy sděleno jakékoliv opatření přijaté z důvodů týkajících se veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti, jak vyžaduje článek 30. Takováto rozhodnutí musí být plně odůvodněná a musí v nich být uvedeny všechny zvláštní faktické a právní důvody, ze kterých vychází, aby dotyčná osoba mohla učinit účinné kroky na zajištění své obrany a vnitrostátní soudy mohly přezkoumat případ v souladu s právem na účinnou právní ochranu, která je obecnou zásadou práva Společenství, jež je stanovena v článku 47 Listiny EU. V této souvislosti je možné používat k oznámení rozhodnutí formuláře, ale tyto musí vždy umožňovat plné uvedení důvodů, na základě kterých bylo rozhodnutí přijato (pouhé uvedení jedné nebo několika možností zaškrtnutím políčka není přípustné)." Uvedeným způsobem je tedy zapotřebí ve vztahu k rodinným příslušníkům občanů EU (ČR) vykládat aplikaci ustanovení § 20 odst. 6 zákona o pobytu cizinců.[12] Tento požadavek vyplývá pro ČR z transpozice směrnice 2004/38/ES. Ve věci odůvodnění zamítavého rozhodnutí ZÚ Tunis i MZV je třeba uznat, že dotčené orgány učinily výrazné kroky správným směrem, porovnám-li zejména rozhodnutí vydaná v tomto případě s rozhodnutími, s nimiž jsem se setkal v mých dřívějších šetřeních týkajících se udělování krátkodobých víz rodinným příslušníkům občanů ČR/EU.[13] Považuji rovněž za pokrok, že v souladu s mým doporučením formulovaným ve zprávě o šetření sp. zn.: 3658/2011/VOP/PN se označení důvodů pro zamítnutí víza na jednotném formuláři fakticky shoduje se zněním písmen a) až e) ustanovení § 20 odst. 5 zákona o pobytu cizinců. Co se týká samotného věcného odůvodnění zamítnutí žádosti, byl žadatel informován nejen o zákonných důvodech neudělení víza, ale rovněž o faktických důvodech, na nichž je založeno přijaté rozhodnutí. Díky rozsahu a obsahu odůvodnění mohl pan K. ve své žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza, a zejména pak ve své žalobě, napadnout a rozporovat závěry příslušných orgánů. Je přitom na škodu věci, že ve své žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza uvedl pouze stručný nesouhlas se závěry ZÚ Tunis a nijak blíže neuvedl "údaje o tom [...], v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo." [14] Na druhé straně se však domnívám, že MZV mělo reagovat na informaci stěžovatele o tom, že v zájmu prokázání svých tvrzení ("s manželkou jsme se vzali z lásky a ne z důvodu pro udělení víza") může doložit fotografie, letenky a výpisy telefonické komunikace, a vyžádat si uvedené dokumenty. Jako důkaz totiž můžou v souladu s ustanovením § 51 odst. 1 správního řádu sloužit všechny prostředky, "které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu se zákonem." Každopádně lze konstatovat, že MZV v rámci nového posouzení důvodů neudělení víza rovněž splnilo požadavky pro řádné odůvodnění svého rozhodnutí.[15] Tuto část končím s ohledem na výše uvedené konstatováním, že odůvodnění rozhodnutí ZÚ a MZV bylo v případě pana K. úplné a důkladné, čímž mu bylo umožněno se proti těmto rozhodnutím efektivně bránit. Pro upřesnění si dovoluji na závěr této kapitoly dodat, že pečlivost a důkladnost rozhodnutí nepředjímá jeho správnost a soulad se zákonem po obsahové stránce. Uvedené otázce se budu blíže věnovat v kapitole C. 5. C. 3. Pohovor a záznam z pohovoru Jak ukazuje i daný případ, informace získané při pohovoru s žadatelem o vízum (rodinným příslušníkem) a občanem EU (ČR) mají pro samotné rozhodnutí o udělení/neudělení víza značný, ne-li přímo zásadní význam. Vízový kodex se přitom o pohovoru zmiňuje jen velmi stručně, aniž by rozváděl jakékoli bližší podrobnosti ve vztahu k jeho případnému zachycení. Dle čl. 21 odst. 8: "Při posuzování žádosti mohou konzuláty v odůvodněných případech předvolat žadatele k pohovoru a požadovat dodatečné doklady." Dle čl. 40 odst. 4: "Aniž je dotčeno právo pozvat žadatele k osobnímu pohovoru, jak je stanoveno v čl. 21 odst. 8, nesmí vést volba formy organizace k tomu, aby byl žadatel povinen se osobně dostavit kvůli podání žádosti na více než jedno místo." Příručka[16] ve vztahu k pohovoru uvádí: "Při posuzování žádosti může konzulát v odůvodněných případech předvolat žadatele k pohovoru. Tento dodatečný pohovor není totožný s osobní přítomností žadatele při podání žádosti (viz bod 3.3). Pokud posouzení žádosti o vízum na základě dostupných informací a dokladů neumožňuje přijmout konečné rozhodnutí o udělení víza nebo zamítnutí žádosti, musí konzulát telefonicky kontaktovat žadatele, nebo jej předvolat k osobnímu pohovoru na konzulát. Pohovor lze také uskutečnit s využitím jiných forem komunikace (např. internetového systému live-messaging), ovšem jen za podmínky, že nejsou pochybnosti o totožnosti osoby, s níž je pohovor veden." Směrnice 2004/38/ES nebrání členským státům v tom, aby vyšetřovaly individuální případy, ve kterých existuje odůvodněné podezření ze zneužití. Vyšetřování může zahrnovat oddělené rozhovory s každým z manželů. Vyšetřování však musí být prováděno v souladu se základními právy, zejména s články 8 (právo na respektování soukromého a rodinného života) a 12 (právo uzavřít manželství) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (články 7 a 9 Listiny základních práv EU). Jak z uvedeného plyne, vízový kodex ani zákon o pobytu cizinců žádné bližší podrobnosti k průběhu pohovoru a jeho záznamu nestanoví, je proto třeba si s ohledem na ústavní požadavek zákonného podkladu pro uskutečňování státní moci[17] vypomoci ustanovením § 154 správního řádu, které odkazuje na přiměřenou aplikaci potřebných ustanovení části druhé a třetí správního řádu. Na tomto místě připomínám, že předmětné otázce jsem se v poslední době podrobně věnoval v šetřeních vedených pod sp. zn.: 3452/2010/VOP/PP, 3754/2010/VOP/PP a 3658/2011/VOP/PN,[18] přičemž jsem dospěl k závěru, že pohovor a jeho záznam s rodinným příslušníkem občana EU (ČR) v řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů by měl v souladu s přiměřenou aplikací ustanovení § 49 a 18 správního řádu splňovat náležitosti protokolu o výslechu účastníka. Pokud by předmětný záznam nesplňoval náležitosti protokolu podle ustanovení § 18 správního řádu, musí z důvodu zajištění alespoň minimální formální garance (mimo jiné v zájmu jeho použitelnosti při případném soudním přezkumu) vyhovovat nárokům, které jsou od 1. 1. 2011 ustanovením § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců kladeny na záznam z pohovoru se žadatelem o udělení dlouhodobého víza.[19] Záznam z pohovoru s rodinným příslušníkem občana ČR, vyhotovený jako samostatný dokument, by tedy měl být pořízen formou protokolu v souladu s ustanovením § 18 správního řádu. Za všech okolností však musí vyhovovat alespoň požadavkům uvedeným v ustanovení § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců, tj. obsahovat minimálně "údaje umožňující identifikaci žadatele, vylíčení průběhu pohovoru, datum, jméno a příjmení nebo služební číslo a podpis osoby provádějící pohovor a podpis žadatele." Formální nároky na záznam z pohovoru s občanem EU (ČR), případně i s jinými osobami, musí být srovnatelné s požadavky ve vztahu k rodinnému příslušníkovi. K tomu, aby mohl občan ČR (EU) poskytnout příslušným orgánům procesně využitelné informace pro posouzení žádosti jeho manžela o vydání krátkodobého víza, musí mít v předmětném řízení příslušné postavení, jímž je při provádění výslechů procesní postavení svědka. V návaznosti na výše uvedená šetření mě ministr zahraničních věcí (dopisem č. j.: 301125/2012-KKM, ze dne 4. 4. 2012) informoval, že MZV akceptovalo můj návrh, aby záznamy z pohovorů se žadateli o vízum - rodinnými příslušníky občanů EU (ČR) − splňovaly náležitosti podle ustanovení § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců.[20] Za tímto účelem vypracovalo MZV již příslušný metodický pokyn (sdělení S 424e), který rozeslalo na všechny zastupitelské úřady zpracovávající konzulární agendu s tím, aby uvedený postup byl v praxi zaveden s účinností od 1. 4. 2012. Obdobné náležitosti by měly do budoucna obsahovat i záznamy o pohovorech s manžely těchto cizinců (viz sdělení ředitele Ředitelství služby cizinecké policie ze dne 27. 2. 2012, č. j.: CPR-1912-1/ČJ-2012-009CVS). Pro úplnost je třeba dodat, že přes akceptaci formálních standardů záznamů z pohovoru dotčené orgány nadále nepovažují občana ČR (EU) v řízení o udělení krátkodobého víza za účastníka řízení nebo za svědka. Pohovor s panem K. Sepsání přehledného záznamu o pohovoru se žadatelem o vízum považuji za příklad správného postupu, ačkoliv i v této otázce je dán prostor pro zlepšení. V daném případě nebyl panem K. záznam z provedeného pohovoru podepsán, ačkoliv to bylo s ohledem na jeho osobní přítomnost nepochybně možné. Konzulární orgány by měly dle mého názoru vždy předložit pořízený záznam z pohovoru k podpisu žadateli o vízum. Uvedeným podpisem totiž žadatel vlastně potvrzuje, že záznam odpovídá jím řečeným skutečnostem. Nadto ustanovení § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců, a také ustanovení § 18 odst. 3 správního řádu požaduje jako jednu z náležitostí záznamu, resp. protokolu podpis osoby, s níž byl zaznamenaný pohovor proveden. Pro úplnost je však třeba uvést, že předmětný pohovor byl proveden před změnou praxe, která vyplynula v návaznosti na má výše uvedená šetření. S ohledem na to, že ve spisové dokumentaci zaslané ZÚ Tunis je jednak jeden list psaný na počítači (tj. samotný záznam o pohovoru), a jednak dva ručně psané listy, jež pravděpodobně obsahují poznámky zaměstnance ZÚ Tunis, na základě nichž pak byl sepsán záznam, považuji za nutné zdůraznit, aby v záznamu o pohovoru byla zachycena všechna vyjádření žadatele o vízum (i když se mohou jevit jako nepodstatná). Zachycení co největšího množství informací totiž může mít význam při pozdějším posuzování žádosti. Považuji rovněž za důležité zopakovat, aby záznam byl sepsán při provádění pohovoru, nikoliv později např. na základě ručně psaných poznámek. Okamžitým sepsáním záznamu o pohovoru lze pak zajistit mimo jiné i jeho autorizaci žadatelem. Pohovor se stěžovatelkou Po podání žádosti pana K. provedl na základě žádosti ZÚ Tunis pohovor se stěžovatelkou příslušný orgán cizinecké policie, jehož přepis byl formou e-mailu zaslán ZÚ dne 4. 11. 2011. V průběhu pohovoru byly stěžovatelce kladeny dotazy, které policii zaslal ZÚ Tunis. Jelikož při posouzení účelovosti sňatku vycházel ZÚ Tunis mimo jiné z porovnání obsahu pohovorů manželů, jeví se logickým závěr, aby na pohovor manžela (občana ČR, respektive EU), a také na záznam tohoto pohovoru byly kladeny stejné požadavky jako na pohovor žadatele o vízum. Formální nároky na záznam z pohovoru s občanem EU (ČR) - jak je uvedeno výše − musí být srovnatelné s požadavky ve vztahu k rodinnému příslušníkovi. Uvedený závěr si v návaznosti na výše uvedená šetření osvojilo jak MZV, tak i Ředitelství služby cizinecké policie. Z informací poskytnutých stěžovatelkou, a ani ze spisového materiálu nevyplývá, jakou formu má záznam o jí podaném vysvětlení, každopádně je však ve spisu vedeném u ZÚ Tunis pouze založen výtisk příslušné e-mailové zprávy od orgánu cizinecké policie. Z povahy věci nemůže být daný e-mail autorizován stěžovatelkou. Obávám se, že by v případném soudním sporu daná e-mailová zpráva (na které má být mimo jiné založena účelovost sňatku) nemohla obstát jako důkaz. Bylo by proto vhodné, aby orgány cizinecké policie zasílaly příslušnému ZÚ v zájmu rychlosti komunikace a s ohledem na potřebu dodržet relativně krátkou zákonnou lhůtu vždy alespoň kopii dokumentu obsahující záznam pohovoru s rodinným příslušníkem. Následně by však měl být do spisu založen originál záznamu vyhovující náležitostem dle ustanovení § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců. V obecné rovině pak považuji za potřebné opakovaně zdůraznit, že dle ustanovení § 137 odst. 4 správního řádu "záznam o podání vysvětlení nelze použít jako důkazní prostředek". Proto nelze záznam o podání vysvětlení považovat za důkaz ve smyslu ustanovení § 51 správního řádu. Pokud tedy orgán cizinecké policie sepsal se stěžovatelkou pouze uvedený záznam, nemohla na něm být ZÚ Tunis založena účelovost sňatku stěžovatelky s panem K., popř. namítány rozpory mezi jeho výpovědí a "výpovědí" jeho manželky. Pokládám za důležité dodat, že pro předmětný úkon (provedení pohovoru) nacházím oporu v ustanovení § 167 odst. 1) písm. c) a k) zákona o pobytu cizinců, dle něhož je policie "oprávněna ... při plnění úkolů podle tohoto zákona prověřovat, zda se cizinec nedopustil obcházení tohoto zákona s cílem získat oprávnění k pobytu," jakož i "při plnění úkolů podle tohoto zákona požadovat vysvětlení související s plněním úkolů." S tímto názorem rovněž vyslovil souhlas ředitel ŘSCP ve svém dopisu ze dne 27. 2. 2012. Analýzu záznamu o pohovoru s manželkou stěžovatele tedy lze uzavřít konstatováním, že ve spisu založená e-mailová zpráva nevyhovuje požadavkům podle ustanovení § 57 odst. 2 zákona o ochraně cizinců, tj. standardu, který byl na základě mých dřívějších šetření akceptován orgány cizinecké policie a MZV. Na druhé straně je však třeba uznat, že příslušný pohovor byl proveden ještě předtím, než dotčené orgány na uvedený standard přistoupily. Pohovor s bývalou manželkou pana K. S ohledem na to, že ZÚ Tunis získal poznatky o tom, že žadatel o vízum již v minulosti uzavřel sňatek s občankou ČR, považoval zcela logicky za důležité provést pohovor také s touto osobou. Ve vztahu k procesnímu postavení bývalé manželky stěžovatele mě překvapuje, že orgány cizinecké policie s ní bez problému jednaly jako se svědkyní (což je procesní postavení, které považuji za adekvátní), přesto však v návaznosti na má výše uvedená šetření ředitel ŘSCP odmítl přiznat toto postavení občanům ČR, od nichž jsou získávány důkazy. Orgán cizinecké policie nejprve provedl s bývalou manželkou stěžovatele pohovor po telefonu, jehož shrnutí bylo ZÚ Tunis zasláno formou e-mailové zprávy dne 4. 11. 2011. Následně dne 8. 11. 2011 byl proveden osobní pohovor, jehož záznam, jakož i e-mailový přepis jsou součástí spisu. V souvislosti s prvním pohovorem provedeným telefonicky si dovoluji vyjádřit své pochybnosti o vhodnosti takové praxe. Nad rámec nemožnosti autentifikace záznamu z daného pohovoru je totiž vysoce diskutabilní, zda policejní orgán může postavit najisto identitu volající osoby. Jak vyplývá z úředního záznamu o podání vysvětlení, které je součástí spisu, bylo s bývalou manželkou pana K. jednáno jako se svědkyní. Vysvětlení bylo podáno na základě ustanovení § 61 odst. 1 zákona č. 273/2008 Sb., o Policii České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o Policii"), v jehož smyslu může policie "požadovat potřebné vysvětlení od osoby, která může přispět k objasnění skutečností důležitých pro a) odhalení trestného činu nebo přestupku a jeho pachatele, b) vypátrání hledané nebo pohřešované osoby anebo věci, nebo c) přípravu a výkon opatření k zajištění bezpečnosti osoby chráněné podle tohoto zákona nebo jiného právního předpisu." V konkrétním případě bylo podání vysvětlení opřeno o ustanovení písm. a) uvedené zákonné normy. V první řadě oceňuji, že policejní orgán (OCP Mladá Boleslav) správně přiznal bývalé manželce žadatele procesní postavení svědka. Příslušný úřední záznam pak obsahuje všechny náležitosti podle ustanovení § 18 správního řádu. Tato bezesporná pozitiva jsou však vesměs devalvována nesprávně zvoleným zákonným základem pro požadování vysvětlení. Ustanovení § 61 odst. 1 písm. a) zákona o Policii totiž jednoznačně předpokládá, že správní orgán, resp. policie má podezření ze spáchání určitého trestného činu nebo přestupku, k jejichž odhalení má požadované vysvětlení přispět. Ze žádosti ZÚ Tunis o provedení pohovoru ze dne 17. 10. 2011, a ani ze samotného záznamu o podání vysvětlení však nevyplývá, že by jeho cílem bylo odhalení trestného činu (v úvahu by mohl přicházet trestný čin napomáhání k neoprávněnému pobytu na území republiky dle ustanovení § 341 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů). Samotné podezření na účelovost sňatku však nenaplňuje hypotézu pro uplatnění právního základu (tj. existence podezření ze spáchání přestupku nebo trestního činu), jelikož předložení žádosti o udělení krátkodobého víza, která je zamítnuta z některého z důvodů vyjmenovaných v ustanovení § 20 odst. 5 zákona o pobytu cizinců, není bez dalšího žádným způsobem sankcionováno (vyjma zamítnutí předmětné žádosti). S ohledem na uvedené jsem dospěl k závěru, že nejpřiléhavějším právním základem pro získání relevantních a procesně použitelných informací pro účely posouzení žádosti o udělení krátkodobého víza rodinnému příslušníkovi ČR/EU je i v případě bývalé manželky postup podle ustanovení § 167 odst. 1) písm. c) a k) zákona o pobytu cizinců. C. 4. Existence zákonných důvodů pro zamítnutí žádosti o vízum Důvody, pro které je možné zamítnout žádost o vízum rodinnému příslušníkovi občana Evropské unie, jsou uvedeny v ustanovení § 20 odst. 5 zákona o pobytu cizinců: "Rodinnému příslušníkovi občana Evropské unie, který sám není občanem Evropské unie a na území hodlá cestovat společně s tímto občanem Evropské unie nebo cestovat za tímto občanem, který již na území pobývá, se krátkodobé vízum neudělí, jestliže: a) předloží padělaný nebo pozměněný cestovní doklad, b) je důvodné podezření, že trpí závažnou nemocí, c) je důvodné nebezpečí, že by při pobytu na území mohl ohrozit bezpečnost státu nebo závažným způsobem narušit veřejný pořádek, d) je zařazen do informačního systému smluvních států a příslušný orgán, který rodinného příslušníka do tohoto systému zařadil, poskytne dodatečné informace, po jejichž vyhodnocení lze mít za to, že trvá důvodné nebezpečí, že by mohl při pobytu na území jiného smluvního státu ohrozit jeho bezpečnost nebo závažným způsobem narušit veřejný pořádek nebo e) se dopustil obcházení tohoto zákona s cílem získat vízum k pobytu na území, zejména pokud účelově uzavřel manželství." Tato ustanovení musí být vykládána eurokonformně v souladu se zárukami, kterých požívají rodinní příslušníci na základě směrnice 2004/38/ES. Podle čl. 27 uvedené směrnice "smějí členské státy omezit svobodu pohybu a pobytu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků bez ohledu na státní příslušnost z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví. Tyto důvody nesmějí být uplatňovány k hospodářským účelům. 2. Opatření přijatá z důvodů veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti musí být v souladu se zásadou přiměřenosti a musí být založena výlučně na osobním chování dotyčné osoby. Předchozí odsouzení pro trestný čin samo o sobě přijetí takových opatření neodůvodňuje. Osobní chování dotyčného jednotlivce musí představovat skutečné, aktuální a dostatečně závažné ohrožení některého ze základních zájmů společnosti. Odůvodnění, která přímo nesouvisí s dotyčnou osobou nebo souvisejí s generální prevencí, nejsou přípustná". Podle čl. 35 uvedené směrnice pak členské státy "mohou přijmout potřebná opatření k odepření, pozastavení nebo odnětí jakéhokoli práva přiznaného směrnicí v případě zneužití práv nebo podvodu, například účelových sňatků. Veškerá taková opatření musí být přiměřená a spojená s procesními zárukami stanovenými v článcích 30 a 31". Dle Příručky[21] může být "rodinnému příslušníkovi žádost o udělení víza zamítnuta výlučně z těchto důvodů: - žadatel o vízum na základě žádosti o vízum a připojených podpůrných dokladů uvedených v bodě 3.6 neprokázal, že se na něj směrnice vztahuje (tj., je jasné, že odpověď na alespoň jednu z výše uvedených otázek je záporná), - vnitrostátní orgány prokázaly, že žadatel o vízum představuje skutečnou, aktuální a dostatečně vážnou hrozbu pro veřejný pořádek, veřejnou bezpečnost nebo veřejné zdraví nebo - vnitrostátní orgány prokázaly, že došlo ke zneužití nebo podvodu.[22] V posledních dvou případech nesou důkazní břemeno vnitrostátní orgány, protože musí být schopny prokázat své tvrzení, že žadateli o vízum (který předložil dostatek důkazů o tom, že splňuje kritéria stanovená směrnicí) by vstupní vízum nemělo být uděleno z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví nebo z důvodu zneužití nebo podvodu. Příslušné orgány musí být s to případ přesvědčivě doložit, přičemž respektují všechny záruky dané směrnicí, která musí být správně a úplně provedena do vnitrostátního práva. Rozhodnutí, kterým se žádost o vízum zamítá z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví nebo z důvodu zneužití nebo podvodu, musí být oznámeno žadateli písemně a plně odůvodněno (např. vyjmenováním všech právních a materiálních stránek, které byly zohledněny, než konzulát dospěl k závěru, že sňatek byl uzavřen účelově nebo že předložený rodný list je falešný) a musí v něm být uvedeno, na jakém místě a kdy lze podat odvolání. Zamítnutí žádosti o vstupní vízum na základě podmínek uvedených ve směrnici musí být oznámeno písemně a plně odůvodněno (např. s odkazem na chybějící podklady) a musí být uvedeno, na jakém místě a kde lze podat odvolání." Jakým způsobem by měly členské státy v praxi ve vztahu k rodinným příslušníkům uplatňovat směrnici 2004/38/ES, najdeme ve Sdělení Komise (odkaz na tento dokument se objevuje i v Příručce, kapitola 4.8. Zamítnutí víza). Kapitola třetí Sdělení Komise je věnována omezení práva volného pohybu a pobytu z důvodů veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti. Aplikaci výhrady veřejného pořádku je zapotřebí odlišovat od zneužívání práva na volný pohyb osob. Touto problematikou se zabývá čtvrtá kapitola Sdělení Komise, subkapitola 4.2. pak pojednává o účelových sňatcích. S ohledem na skutečnost, že tento pojem hraje v souvislostech daného případu stěžejní roli, dovolím si ze Sdělení Komise citovat: Účelové sňatky jsou pro účely směrnice 2004/38/ES definovány "jako sňatky uzavřené výlučně za účelem získání práva volného pohybu a pobytu podle směrnice, na které by jinak dotyčná osoba neměla nárok.[23] Sňatek není možné považovat za účelový sňatek pouze z toho důvodu, že je spojen s výhodou přistěhovalectví, nebo s jinou výhodou. Kvalita vztahu není pro použití článku 35 relevantní. Opatření přijatá členským státem v boji proti účelovým sňatkům nemohou být taková, aby odrazovala občany EU a jejich rodinné příslušníky od toho, aby využívali svého práva volného pohybu, nebo nepřiměřeně zasahovala do jejich legitimních práv. Nesmí narušovat účinnost práva Společenství nebo diskriminovat na základě státní příslušnosti. Při výkladu pojmu zneužití v souvislosti se směrnicí musí být věnována řádná pozornost postavení občana EU. V souladu se zásadou nadřazenosti práva Společenství musí být posouzení otázky, zda bylo právo Společenství zneužito, provedeno v rámci práva Společenství, a nikoliv s ohledem na vnitrostátní zákony upravující přistěhovalectví. Směrnice nebrání členským státům v tom, aby vyšetřovaly individuální případy, ve kterých existuje odůvodněné podezření ze zneužití. Právo Společenství nicméně zakazuje systematické kontroly.[24] Členské státy mohou vycházet z předchozích analýz a zkušeností, které dokazují jasný vztah mezi prokázanými případy zneužití a určitými charakteristikami takovýchto případů. Aby se zamezilo vytváření zbytečných zátěží a překážek, je možné určit soubor indikativních kritérií, která poukazují na to, že je zneužití práv Společenství nepravděpodobné: - manžel, který je státním příslušníkem třetí země, by bez problémů získal právo pobytu sám nebo již legálně pobýval v členském státě občana EU předtím, - pár byl před sňatkem v dlouhodobém vztahu, - pár měl společné bydliště/domácnost po dlouhou dobu,[25] - pár přijal vážný dlouhodobý právní nebo finanční závazek se společnou odpovědností (hypotéka na bydlení atd.), - manželství trvá dlouhou dobu. Členské státy mohou definovat soubor indikativních kritérií, která poukazují na to, že existuje možný úmysl zneužití práv přiznaných směrnicí výlučně za účelem obejít vnitrostátní právní předpisy upravující přistěhovalectví. Vnitrostátní orgány mohou zejména zohlednit následující faktory: - pár se před svatbou nikdy nesetkal, - pár se neshoduje, pokud jde o jejich osobní údaje, o okolnosti jejich prvního setkání nebo důležité osobní informace, které se jich týkají, - pár nemluví společným jazykem, kterému oba rozumí, - důkaz o peněžní částce nebo daru, které byly předány, aby byl sňatek uzavřen (s výjimkou peněž nebo darů, které byly předány jako věno v kulturách, kde je to běžnou praxí), - v minulosti jednoho nebo obou manželů existuje důkaz o předchozích účelových sňatcích nebo jiných formách zneužití a podvodu, jejichž účelem bylo nabytí práva pobytu, - rozvoj rodinného života pouze tehdy, kdy byl přijat příkaz k vyhoštění, - pár se rozvedl krátce potom, co dotyčný státní příslušník třetí země získal právo pobytu.[26] Výše uvedená kritéria by měla být považována za podněty pro zahájení vyšetřování, aniž by z nich bylo možné vyvozovat automatické závěry výsledků nebo dalšího šetření. Členské státy se nemohou spoléhat na jediné kritérium, ale je třeba věnovat řádnou pozornost všem okolnostem jednotlivého případu. Vyšetřování může zahrnovat oddělené rozhovory s každým z manželů.[27] Důkazní břemeno nesou orgány členských států, které se snaží omezit práva podle této směrnice. Orgány musí být s to případ přesvědčivě doložit, přičemž musí respektovat všechny hmotněprávní záruky popsané v předchozích oddílech. V případě odvolání je úkolem vnitrostátních soudů ověřit, zda v jednotlivých případech došlo ke zneužití, přičemž důkaz o této skutečnosti musí být podán v souladu s vnitrostátními právními předpisy, za předpokladu, že tím není dotčena účinnost práva Společenství.[28] Vyšetřování musí být prováděno v souladu se základními právy, zejména s články 8 (právo na respektování soukromého a rodinného života) a 12 (právo uzavřít manželství) EÚLP (články 7 a 9 Listiny EU)". ZÚ i MZV založily své úvahy o účelovosti sňatku na rozporech ve výpovědích manželů, a také na poznatcích získaných od bývalé manželky pana K. Jak však bylo dovozeno výše, e-mailová zpráva zachycující obsah podaného vysvětlení stěžovatelky není použitelná jako důkaz. Proto z uvedeného záznamu nelze dovodit žádné poznatky relevantní pro řízení, a pokud to příslušný orgán přesto učinil, je dokazování stiženo zásadní vadou spočívající v použití nezákonného důkazu. Nadto je třeba dodat, že ani záznam o pohovoru s panem K. a s jeho bývalou manželkou není dle mého názoru právně perfektní. Účelovost sňatku tedy není možno z důvodu formálních nedostatků z předmětného spisu věrohodně doložit.[29] Za další závažný nedostatek z hlediska ústavně garantovaných práv procesního charakteru považuji, že stěžovatel nedostal před vydáním rozhodnutí jakoukoliv možnost seznámit se s podklady rozhodnutí. Správní orgán totiž založil své rozhodnutí nikoliv pouze na porovnání obsahu pohovorů s manželi, nýbrž pořídil i důkaz výpovědí třetí osoby. Uvedený postup, tj. snahu o pořízení co největšího množství důkazů v zájmu zjištění skutkového stavu podle ustanovení § 3 správního řádu nelze než hodnotit pozitivně. Zvýšením počtu použitých důkazních prostředků a získaných důkazů se však nutně zvýší i rozsah informací, jimiž správní orgán při svém rozhodování operuje, a jejichž obsah žadatel o vízum nemůže rozumně předpokládat. Jsem proto přesvědčen, že má-li konzulární orgán dostát své povinnosti jednat v souladu s právem a chránit práva osob, je povinen v souladu s ustanovením čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod promítnutého na úrovni obyčejného práva do ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu, dle něhož má účastník řízení dostat možnost vyjádřit se před vydáním rozhodnutím k podkladům rozhodnutí, poskytnout účastníkovi možnost nahlédnout do spisu a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Potřeba dodržování procesních záruk žadatele o vízum je znásobena skutečností, že konzulární orgány a orgány cizinecké policie nepovažují jeho manžela - občana ČR (EU) − za účastníka řízení, příp. za svědka.[30] Rovněž dalším osobám není toto postavení přiznáno s tím, že bude z pohovorů alespoň pořizován záznam splňující požadavky dle ustanovení § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců. Pro úplnost je třeba dodat, že i přes uvedené stanovisko MZV a ŘSCP[31] však v posuzovaném případě bylo s bývalou manželkou stěžovatele jednáno jako se svědkyní. Absence formalizovaného procesního postavení uvedených osob v kombinaci se zvláštnostmi vízového procesu však přináší určitá negativa (např. nemožnost žadatele o vízum být přítomen při provádění pohovoru s jeho manželem nebo s dalšími osobami), jež musí být vyvážena v zájmu garantování práva na spravedlivý proces, které se má bezpochyby uplatnit při soudně přezkoumatelném rozhodování o nárokovém právu. V konkrétním případě správní orgán vzal za své zásadní informace z pohovoru s bývalou manželkou. ZÚ Tunis však pravdivost jí uváděných informací nikde neověřoval, ani je nekonfrontoval se žadatelem o vízum. Rozhodnutí o neudělení víza proto muselo být pro stěžovatele značně překvapivé, vycházím-li zejména z předpokladu, že se o provedení předmětného pohovoru dozvěděl patrně až ze samotného rozhodnutí o své žádosti. To je pak jeden ze zásadních rozdílů oproti provedení pohovorů s oběma manželi, jež je běžnou praxí konzulárních orgánů, a o němž může získat žadatel informaci buď formálně od konzulárního orgánu, nebo alespoň neformálně od svého manžela. Zároveň nelze za obvyklých okolností (tj. pokud se nejedná o účelový sňatek) předpokládat, že by se mezi pohovory manželů objevily zásadní rozdíly. Na tomto místě opakuji, že rozhodování o udělení krátkodobého víza pro manžela občana ČR představuje na základě vnitrostátního dorovnání rozhodování o nárokovém právu, jež je možné nepřiznat pouze v případech taxativně vymezených právními předpisy, přičemž jednotlivé výjimky je třeba vykládat restriktivně. Proto by měly být ustanovení směrnice 2004/38/ES "předmětem teleologického výkladu, který zohledňuje jejich užitečný účinek a cíl."[32] Domnívám se přitom, že aplikační praxe demonstrovaná na posuzovaném případě zbavuje práva přiznaná právem EU svého užitečného účinku, protože žadatel o vízum fakticky ztratí možnost získat vízum v rámci "prvostupňového" řízení na základě důkazů, které mu nebyly před vydáním rozhodnutí známy. Je proto v zájmu zachování procesních práv žadatele o vízum (manžele občana ČR/EU), a také v zájmu zajištění užitečného účinku práva EU, aby byl žadatel po uzavření dokazování obeznámen se všemi důkazy a byla mu dána možnost vyjádřit se k nim. S ohledem na relativně krátkou lhůtu pro vydání rozhodnutí bude proto potřebné, aby konzulární orgány a orgány cizinecké policie maximálně zefektivnily svoji spolupráci. Dodržení lhůty k vydání rozhodnutí zároveň předpokládá, že k potřebným úkonům (provedení výslechu, nahlédnutí do spisu před vydáním rozhodnutí) bude ze strany dotčených osob poskytnuta potřebná součinnost. Přes výše uvedené úvahy však uznávám, že absence možnosti vyjádřit se k podkladům rozhodnutí mohla být alespoň z hlediska výsledku řízení (nikoliv však z hlediska procesních práv stěžovatele) zhojena, pokud by správní orgány přistupovaly k hodnocení jednotlivých důkazů důsledně v souladu s ustanovením § 50 odst. 4 správního řádu (viz níže). Přes formální nedostatky pohovorů považuji za potřebné vyjádřit se také k obsahové stránce otázky, zda se v posuzovaném případě skutečně jedná o účelové manželství. Z poskytnutého spisu nelze dle mého mínění jednoznačně určit (odhlédneme-li od formálních nedostatků), zda jsou dány důvody, na jejichž základě byla žádost zamítnuta. Informace získané na oddělených pohovorech s manželi a s bývalou manželkou žadatele o vízum, a jejich hodnocení ve světle obecných poznatků o Tunisku a migračních tocích z Tuniska do členských zemí EU, obsahují sice určité indicie o účelovosti sňatku, např. ani jedno z výše uvedeného souboru indikativních kritérií, která poukazují na to, že je zneužití práv Společenství nepravděpodobné, není naplněno. Na druhé straně však z vyjádření manželů nelze dovodit skutečnosti obsažené v souboru indikativních kritérií, která poukazují na to, že existuje možný úmysl zneužití práv přiznaných směrnicí výlučně za účelem obejít vnitrostátní právní předpisy upravující přistěhovalectví. Ve vztahu k výše uvedenému si dovolím s odkazem na citované Sdělení Komise především zdůraznit, že tam uvedená kritéria účelovosti/opravdovosti uzavřených manželství (subkapitola 4.2. Sdělení Komise - viz výše) mají pouze indikativní charakter. Jejich cílem je zamezit provádění systematických kontrol ze strany správních orgánů členských států tím, že prověřovány mají být "pouze individuální případy, ve kterých existuje odůvodněné podezření ze zneužití." Členské státy přitom mohou vycházet z předchozích analýz a zkušeností, které dokazují "jasný vztah mezi prokázanými případy zneužití a určitými charakteristikami takovýchto případů." V této souvislosti je třeba si uvědomit, že zmíněná kritéria jsou ve Sdělení Komise uvedena pouze demonstrativně, nezohledňují charakteristiky jednotlivých typových případů (tj. zda cizinec žádá o vstupní vízum, povolení k přechodnému pobytu či povolení k trvalému pobytu), a už vůbec ne okolnosti individuálních případů. Právě tento aspekt zdůrazňuje Sdělení Komise, když uvádí, že "výše uvedená kritéria by měla být považována za podněty pro zahájení vyšetřování, aniž by z nich mělo být možné vyvozovat automatické závěry výsledků nebo dalšího šetření. Členské státy se nemohou spoléhat na jediné kritérium, ale je třeba věnovat řádnou pozornost všem okolnostem jednotlivého případu." Z hlediska aktuální vnitrostátní právní úpravy je třeba poukázat i na ustanovení § 20 odst. 5 písm. e) zákona o pobytu cizinců a tam použitého termínu "obcházení tohoto zákona s cílem získat vízum k pobytu na území". Termín "obcházení zákona" byl do zákona o pobytu cizinců jako důvod pro zamítnutí u jiných druhů pobytových oprávnění zaveden již novelou zákona o pobytu cizinců provedenou zákonem č. 379/2007 Sb. V rámci důvodové zprávy k této novele se odkazuje při výkladu pojmu "obcházení zákona" na judikaturu Ústavního soudu (např. rozhodnutí Ústavního soudu pod sp. zn.: II. ÚS 119/01 nebo sp. zn.: II. ÚS 157/97).[33] Z výše uvedeného je patrné, že vnitrostátním právním předpisem uváděný důvod pro zamítnutí žádosti o vízum z důvodu obcházení zákona (konkrétně z důvodu uzavření účelového sňatku) koresponduje s konceptem zneužití práv uvedeného v čl. 35 směrnice č. 2004/38/ES. Účelovým manželstvím bude (v daném kontextu) tedy manželství uzavřené (mezi cizincem a občanem ČR/EU) pouze formálně, aby byly naplněny předpoklady stanovené právními předpisy pro získání pobytového oprávnění, manželé nemají úmysl dál vést a rozvíjet (skutečný) rodinný život, případně existenci rodinného života pouze předstírají. S ohledem na skutečnost, že účelem pobytového oprávnění udělovaného rodinným příslušníkům občana ČR/EU je společné soužití tohoto rodinného příslušníka s občanem ČR/EU, nemůže pobytové oprávnění udělené cizinci (pouze po formálně právní stránce rodinný příslušník občana ČR/EU) sloužit k jím deklarovanému účelu.[34] Uzavřením manželství se na straně jedné vytváří domněnka existence rodinného života mezi manžely. Na druhé straně se uzavřením manželství mezi manžely rodinný život (ve smyslu čl. 8 Evropské úmluvy o lidských právech a svobodách) nezakládá či nevytváří, ale je zpravidla jen stvrzením již předtím existujících skutečných osobních vazeb mezi snoubenci.[35] Domněnka o rodinném životě založená uzavřeným manželstvím je tedy domněnkou vyvratitelnou, a bude tedy záležet na skutkovém stavu zjištěném v průběhu řízení o žádosti o udělení víza, zda se případná podezření zastupitelského úřadu dalším prověřováním podaří rozptýlit, či naopak potvrdit. Je však podle mého názoru třeba mít i na paměti, že podoba rodinného života a jeho intenzita se v praxi bude odlišovat v závislosti na délce vztahu, možnostech jeho realizace, stáří manželů, jejich sociálním, kulturním a profesním statusu. Obdobně jako v jiných případech, kdy zastupitelské úřady rozhodují o žádosti o udělení víza, bude i zde předmětem zkoumání zastupitelského úřadu v podstatě otázka, zda pobytové oprávnění (tj. krátkodobé vízum) bude plnit účel, pro které má být uděleno (tj. společné soužití žadatele a občana EU/ČR na území České republiky). Rodinní příslušníci občanů ČR/EU mají na udělení víza nárok a omezit jej lze pouze ve výslovně uvedených případech. Od toho se v řízení o udělení víza rodinnému příslušníkovi občana ČR/EU odvíjí i konstrukce děleného důkazního břemena (mezi žadatele a zastupitelský úřad), podle které musí zastupitelský úřad v případě zamítnutí žádosti o udělení víza být schopen "přesvědčivě doložit"[36] existenci relevantního důvodu pro zvolený postup (tj. v daném případě zneužití práv - obcházení zákona). Nemůže-li zastupitelský úřad prokázat, že manželství bylo v daném případě uzavřené výlučně za účelem získání práva volného pohybu a pobytu, měl by žádosti o udělení víza vyhovět. V samotném obsahu pohovorů, které ZÚ Tunis odděleně provedl se stěžovatelem a jeho stávající manželkou, jsem zaznamenal jediný významnější rozpor, který se týkal otázky iniciace uzavření manželství. Další rozpor týkající se příbuzných stěžovatele v Belgii nemá dle mého názoru valnou relevanci. Správní orgán totiž měl vzít v úvahu objektivní okolnosti (např. ekonomickou náročnost setkání), které mohly bránit tomu, aby se manželé blíže seznámili se svými rodinami Pro úplnost je třeba uvést, že délka trvání vztahu mezi manžely, resp. délka vztahu před uzavřením manželství či počet jejich setkání před uzavřením sňatku nemůže bez dalšího sloužit jako relevantní doklad o účelovosti manželství. Další údajný rozpor týkající se pracovní činnosti stěžovatele byl dle mého názoru vytvořen účelově, protože práce v bazaru a prodej suvenýrů se nemusí nikterak vylučovat, může dokonce znamenat totéž. Skutečnost, že pár před sňatkem neměl společné bydliště či nevedl společnou domácnost, rovněž nelze přičíst k tíži stěžovatele. Indikativní kritéria účelových manželství jsou vymezena obecně, aniž by zohledňovala charakteristiky jednotlivých typových případů. Zcela jistě se jedná o důležité kritérium existence rodinného života, ovšem v případě, kdy manželům ve společném soužití a vedení společné domácnosti nebrání další okolnosti (např. nevyhovující ubytování, rozdílná místa zaměstnání, absence pobytového povolení) a jedná se pouze o dočasný stav. V daném případě je nasnadě, že závažnou překážkou pro společné bydliště či vedení společné domácnosti je právě vízová povinnost stěžovatele. Další skutečnosti podstatné pro rozhodnutí dovodily konzulární orgány z bývalého manželství stěžovatele, jakož i z pohovoru s jeho bývalou manželkou. V souvislosti s bývalým manželstvím pana K. považuji za sporné, zda je mohou správní orgány pokládat za účelový sňatek, když mu po uzavření tohoto manželství prakticky bez problémů udělily krátkodobé vízum. Rovněž skutečnost, že pan K. během necelých dvou let uzavřel dva sňatky s občankami ČR, přičemž mezi rozvedením jeho prvního manželství a uzavřením druhého uplynuly pouhé tři měsíce, nelze bez dalšího přičíst k jeho tíži. ZÚ Tunis a MZV měly také vzít v úvahu, že stěžovatel svůj pobyt na území EU v průběhu svého prvního manželství nikterak neprodloužil, a před uplynutím platnosti víza se řádně a dobrovolně vrátil do Tuniska. Stěžovatel tedy již mohl v době platnosti uvedeného víza zneužít svoje oprávnění k pobytu na území EU, ale neučinil tak. V návaznosti na to v obecné rovině uvádím, že při posuzování žádosti stěžovatele ZÚ Tunis a MZV v podstatě pouze hledaly důvody pro odmítnutí víza, a nijak se však nevypořádaly s okolnostmi svědčícími ve prospěch poctivých úmyslů stěžovatele. Takřka nekriticky přitom převzaly tvrzení stěžovatelovy bývalé manželky, aniž by prověřily její věrohodnost. Překvapuje mě zejména, že se konzulární orgány nikterak nevypořádaly se zásadním rozporem ve výpovědi paní Smržové ze dne 23. 2. 2010, kde uvedla, že sňatek se stěžovatelem navrhla ona, kdežto při podání vysvětlení dne 8. 11. 2011 již uvedla, že tak učinil stěžovatel. Rovněž mě udivuje, že konzulární orgány si osvojily tvrzení bývalé manželky stěžovatele o účelovosti jejich sňatku, přičemž relevanci jí uváděných informací nepoměřovaly z hlediska její možné motivace pramenící ze skutečnosti rozvodu manželství, a také z hlediska skutečného jednání stěžovatele (tj. že zcela dodržel podmínky tehdy uděleného víza). Hodnocení imigračního potenciálu pana K. na základě poznatků o jeho sociálním a ekonomickém zázemí by bylo rozhodně relevantní v případě posuzování "obyčejné" žádosti o vízum. V posuzovaném případě, kdy se jedná o uplatňování práva na rodinný život prostřednictvím umožnění soužití manželů na území EU, se však jeví tyto informace za zcela irelevantní a svědčí o nepochopení postavení rodinného příslušníka občana EU/ČR v řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů. Z uvedeného důvodu je irelevantní a zcela nesprávné, když ZÚ Tunis posuzoval žádost stěžovatele rovněž z hlediska rizika pro přistěhovalectví podle ustanovení čl. 21 vízového kodexu. V dané souvislosti proto zdůrazňuji, že taxativní výčet důvodů pro odmítnutí žádosti o vízum rodinného příslušníka ČR/EU je obsažen v ustanovení § 20 odst. 5 zákona o pobytu cizinců. Eurokonformní výklad uvedeného ustanovení zohledňující zejména směrnici 2004/38/ES nepřipouští další rozšiřování důvodů neudělení víza. Uvedené je vyloučeno i na základě ustanovením vízového kodexu dopadajícím na víza udělovaná nikoliv rodinným příslušníkům občanů ČR/EU. Je přitom třeba mít na paměti, že směrnice 2004/38/ES je ve vztahu zvláštního předpisu k vízovému kodexu. Uvědomuji si obtížné postavení ZÚ Tunis při rozhodování o žádostech o krátkodobé vízum podaných rodinnými příslušníky občanů ČR/EU, omezené faktickými i časovými možnostmi pro ověření "opravdovosti" manželství. Výše uvedeným proto nehodlám nikterak snižovat úsilí, které ZÚ Tunis vyřízení žádosti o vízum věnoval. Domnívám se však, že pojetí fiktivních manželství ve správní praxi ZÚ Tunis není správné. V podstatě jediným účinným prostředkem zastupitelských úřadů, jak odhalovat případná účelová manželství, je podle mého názoru provedení (pokud možno ve stejný čas) oddělených pohovorů s oběma manžely, a v rámci takto prováděných pohovorů obou manželům kladení otázek týkajících se druhého z manželů či jejich společného soužití, které jsou jen těžko předvídatelné. Specifičnost situace je podle mého názoru dána i tím, že k plnému rozvoji rodinného vztahu obvykle dochází až teprve po příjezdu cizince - rodinného příslušníka občana ČR/EU na území České republiky, a oproti jiným správním orgánům, které se budou později zabývat případnou žádostí o povolení k přechodnému pobytu či povolení k trvalému pobytu nelze v řízení o udělení krátkodobého víza zpravidla využít dalších důkazních prostředků (např. místních šetření, výslechu svědků apod.). Výše uvedené podle mého názoru zastupitelský úřad nebo MZV nicméně neomezuje v tom, aby v rámci řízení o udělení krátkodobého víza přihlédl i k důkazním prostředkům, které cizinec sám předloží, případně jejich předložení nabídne k podpoře své žádosti (např. výpis společné komunikace pomocí instant messaging komunikátorů (Skype, ICQ), výpis e-mailové komunikace, společné fotografie, kopie letenek).[37] S ohledem na výše uvedené uzavírám, že účelovost sňatku ve smyslu jeho uzavření "výlučně za účelem získání práva volného pohybu a pobytu podle směrnice" nebyla z předloženého vízového spisu věrohodně doložena a ZÚ Tunis proto pochybil i z věcného hlediska, pokud žádost o vízum (č. j.: TUNI201110170007) podanou stěžovatelem dne 17. 10. 2011 zamítnul s poukazem na podezření z účelového manželství. Uvedené pochybení pak nebylo napraveno ani ze strany MZV v rámci řízení o novém posouzení důvodů neudělení víza. Co se týká důvodu zamítnutí žádosti s odkazem na důvodné nebezpečí závažného narušení veřejného pořádku, nepokládám za potřebné podrobně se věnovat dané otázce, jelikož MZV v rámci nového posouzení důvodů neudělení víza jasně uvedlo, že podmínky pro uplatnění ustanovení § 20 odst. 5 písm. c) zákona o pobytu cizinců nebyly splněny. V dané souvislosti pouze poukážu na zjevný exces zastupitelského úřadu při aplikaci uvedené výjimky z práva rodinného příslušníka občana EU/ČR získat vízum. Jak jednoznačně vyplývá z výše citovaných pramenů, předchozí odsouzení pro trestný čin samo o sobě přijetí tohoto opatření neodůvodňuje. Je proto nepochopitelné, že ZÚ Tunis opřel zamítnutí žádosti mimo jiné o existenci důvodného "podezření, že se svým chováním mohl dopustit trestného činu," a to za situace, kdy pan K. nebyl za namítané jednání jakkoliv sankcionován, a dokonce proti němu nebylo z daného důvodu ani vedeno žádné trestní nebo přestupkové řízení. Pro úplnost uvádím, že uvedené pochybení ZÚ Tunis bylo napraveno MZV v rámci nového posouzení důvodů neudělení víza, když MZV shledalo důvody uváděné zastupitelským úřadem za nedostatečné k prokázání důvodného nebezpečí, že by stěžovatel mohl závažným způsobem narušit veřejný pořádek. V tomto ohledu připomínám, že rozhodnutí o neudělení víza rodinnému příslušníkovi občana EU/ČR je přezkoumatelné soudem v rámci správního soudnictví. Dle ustanovení § 76 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále také "s. ř. s."): "Soud zruší napadené rozhodnutí pro vady řízení bez jednání rozsudkem a) pro nepřezkoumatelnost spočívající v nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí, b) proto, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisy nebo v nich nemá oporu anebo vyžaduje rozsáhlé nebo zásadní doplnění." Rozhodnutí správního orgánu, v jehož odůvodnění nejsou uvedeny důkazy, na jejichž podkladě správní orgán dovodil své závěry, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (ustanovení § 76 odst. 1 písm. a/ s. ř. s.). Nejsou-li důkazy obsaženy ani ve správním spisu, nemá skutkový stav, který vzal správní orgán za základ svého rozhodnutí, oporu ve spisu (ustanovení § 76 odst. 1 písm. b/ s. ř. s.).[38] Jelikož pan K. tuto žalobu skutečně podal, bude další osud jeho žádosti předurčen právě rozhodnutím soudu, který posoudí všechny relevantní aspekty případu. C. 5. Lhůta pro vydání rozhodnutí O žádosti pana K. ZÚ Tunis nerozhodl ve lhůtě zakotvené v ustanovení § 170 odst. 3 zákona o pobytu cizinců (žádost byla podána dne 17. 10. 2011, rozhodnutí bylo žadateli předáno dne 14. 11. 2011). Ministerstvo zahraničních věcí rovněž nedodrželo ustanovení § 180e odst. 9 zákona o pobytu cizinců, dle něhož "příslušný orgán informuje cizince o výsledku nového posouzení důvodů neudělení krátkodobého víza (...) ve lhůtě do 30 dnů ode dne doručení žádosti". Ze znění uvedeného ustanovení vyplývá, že o žádosti žadatele o nové posouzení důvodů neudělení víza má být v dané lhůtě nejen rozhodnuto, ale toto rozhodnutí mu má být také doručeno. Z poskytnutých podkladů vyplývá, že k předání rozhodnutí MZV došlo až 28. 12. 2011, tj. přibližně 10 dnů po uplynutí příslušné lhůty. Uznávám sice, že zákonem stanovená lhůta 14 dnů je relativně krátká, a s ohledem na potřebu provést dokazování jak před samotným ZÚ, tak i prostřednictvím dožádaných orgánů cizinecké policie na území ČR, klade vysoké nároky na dotčené orgány. Náročností nebo počtem potřebných úkonů však nelze odůvodňovat výrazné překročení lhůty pro vydání rozhodnutí. Zastupitelský úřad by měl ve svých žádostech o součinnost jasně formulovat, do kterého data by mu měl policejní orgán zaslat příslušný záznam o výslechu občana ČR/EU, nebo i dalších osob, aby konzulárnímu orgánu zůstal dostatek času pro vyhodnocení důkazů, vypracování a doručení rozhodnutí. Co se týká MZV, domnívám se, že lhůta 30 dnů je zcela dostatečná pro učinění všech potřebných úkonů ve věci žádosti o nové posouzení důvodů neudělení víza, vezmu-li zejména v úvahu, že se v řízení před MZV zpravidla neprovádí dokazování. Pro úplnost musím dodat, že na nedodržení lhůty nese svůj podíl také ZÚ Tunis, jelikož rozhodnutí MZV ze dne 19. 12. 2011 mu bylo doručeno dne 20. 12. 2011. Rozhodnutí však bylo předáno panu K. až dne 28. 12. 2011. D. Závěr 1. Má-li konzulární orgán v rámci řízení o udělení krátkodobého víza rodinnému příslušníkovi občana ČR/EU dostát své povinnosti jednat v souladu s právem a chránit práva osob, je povinen v souladu s ustanovením čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod promítnutého na úrovni obyčejného práva do ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu, dle něhož má účastník řízení dostat možnost vyjádřit se před vydáním rozhodnutí k podkladům rozhodnutí, poskytnout žadateli o vízum možnost nahlédnout do spisu a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. 2. Rozhodovací praxe konzulárních orgánů, při níž žadatel o vízum fakticky ztratí možnost získat vízum v rámci "prvostupňového" řízení na základě důkazů, které mu nebyly před vydáním rozhodnutí známy, zbavuje práva přiznaná právem EU jejich užitečného účinku. Je proto nejen v zájmu zachování procesních práv žadatele o vízum (manžele občana ČR/EU), ale také v zájmu zajištění užitečného účinku práva EU, aby byl žadatel po uzavření dokazování obeznámen se všemi důkazy a byla mu dána možnost vyjádřit se k nim. 3. V podstatě jediným účinným prostředkem konzulárních orgánů k odhalování účelových manželství je provedení oddělených pohovorů s oběma manžely. S ohledem na specifičnost situace, kdy k plnému rozvoji rodinného vztahu obvykle dochází až teprve po příjezdu cizince - rodinného příslušníka občana ČR/EU na území České republiky, by však měly konzulární orgány přihlédnout i k důkazním prostředkům, které cizinec sám předloží, případně jejich předložení nabídne (např. výpis společné komunikace pomocí instant messaging komunikátorů (Skype, ICQ), výpis e-mailové komunikace, společné fotografie). Na základě výše uvedených skutečností shrnuji, že ZÚ Tunis a Ministerstvo zahraničních věcí se v řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů panu M.W.K. dopustily určitých pochybení, která jsem podrobně rozvedl v části C. mé zprávy o šetření. Svoje šetření tak končím v souladu s ustanovením § 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv a dovoluji si obrátit se na velvyslance ČR v Tunisku JUDr. Alexandra Slabého a náměstka ministra zahraničních věcí JUDr. Vladimíra Galušku, aby se k této zprávě ve lhůtě 30 dnů od jejího obdržení vyjádřili. S ohledem na to, že v průběhu šetření se objevily určité aspekty případu, jež se týkají postupu orgánů cizinecké policie, zašlu zprávu o šetření také řediteli Ředitelství služby cizinecké policie. Zároveň zasílám svoji zprávu i stěžovatelce J.Š.K. JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý v. r. veřejný ochránce práv (zpráva je opatřena elektronickým podpisem) [1] Uvedená argumentace byla Nejvyšším správním soudem potvrzena ve vztahu k nenárokovým dlouhodobým vízům v rozsudku č.j.: 5 Ans 5/2011-221. [2] "Ustanovení tohoto zákona týkající se rodinného příslušníka občana Evropské unie se použijí i na cizince, který je rodinným příslušníkem státního občana České republiky". [3] Srov. čl. 2 odst. 13 Oběžníku pro udělování víz (č. j.: 300757/2010-KKM, ze dne 22. 2. 2010, respektive č. j.: 301963/2010-KKM). [4] Srov. i rozsudek SDEU ze dne 25. 7. 2008 ve věci C-127/08 (Blaise Baheten Metock a další proti Minister for Justice, Equality and Law Reform). V tomto rozsudku dospěl SDEU k závěru, že "pokud jde o rodinné příslušníky občana Unie, žádné ustanovení směrnice 2004/38 nepodmiňuje její použití skutečností, že předtím pobývali v některém členském státě" (bod 49.), resp. že směrnice 2004/38 musí být "vykládána v tom smyslu, že se vztahuje na všechny státní příslušníky třetích zemí, kteří jsou rodinnými příslušníky občana EU ve smyslu čl. 2 bodu 2 této směrnice a kteří doprovázejí nebo následují občana EU v jiném členském státě, než je členský stát, jehož je státním příslušníkem, a přiznává jim právo na vstup a právo pobytu v tomto členském státě bez rozlišení podle toho, zda uvedený státní příslušník třetí země již legálně pobýval v jiném členském státě, či nikoli" (bod 54.). [5] Text s významem pro EHP, 2. 7. 2009, KOM (2009) 313, v konečném znění. Dostupné na http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0313:FIN:CS:PDF. [6] Příručka, s. 85. Srov. i čl. 1 odst. 2 písm. a) Vízového kodexu: "Ustanovení tohoto nařízení se použijí na každého státního příslušníka třetí země...aniž jsou dotčena a) práva volného pohybu, kterých požívají státní příslušníci třetích zemí, kteří jsou rodinnými příslušníky občanů Unie." Viz rovněž Příručka, str. 85. [7] Věc C-503/03, Komise v. Španělsko, odst. 42. [8] Příručka, část III., bod 4.3, str. 90. [9] Rozsudky SDEU ve věci 36/75 Rutili a T-47/03 Sison. V prvním uvedeném rozsudku ve věci Rutili SDEU uvedl: "37. Z těchto ustanovení je jasné, že jakákoliv osoba, která požívá ochrany na základě uvedených opatření, musí mít nárok na dvojí ochranu. Ta zahrnuje oznámení podkladů, na jejichž základě bylo jakékoliv restriktivní opatření v jejím případě přijato a dostupnost práva na odvolání. 38. Také je vhodné uvést, že členské státy musí učinit všechny kroky, aby zajistily, že tato dvojí ochrana je dostupná každému, vůči komu byla restriktivní opatření přijata. 39. Tento požadavek především znamená, že když dotčený stát oznamuje jednotlivci, jaká restriktivní opatření byla v jeho případě přijata, musí mu poskytnout přesné a úplné sdělení o tom, na základě jakých podkladů bylo rozhodnuto, aby mu tak umožnil učinit účinné kroky k přípravě jeho obrany." [10] Kap. 4.9. Oznámení a odůvodnění zamítavého rozhodnutí, str. 93. [11] Kapitola 3.6. (procesní záruky), str. 13, 14. [12] Pokud jde o soudní judikaturu, která se vztahuje k nárokům na správní rozhodnutí a jeho odůvodnění, zmiňuji např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn.: 4 Azs 55/2003-51: "Rozhodnutí správního orgánu, v jehož odůvodnění nejsou uvedeny důkazy, na jejichž podkladě správní orgán dovodil své závěry, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů." V rozsudku č. j.: 4 Ads 23/2004-49, ze dne 26. 1. 2006, NSS konstatoval, že chybějící řádné odůvodnění znamená nepřezkoumatelnost rozhodnutí: "Vlastní výrok rozhodnutí nepřesvědčí plně o správnosti rozhodnutí, nebude-li řádně odůvodněn. Odůvodnění je shrnutím všech zjištěných skutečností odůvodňujících výrok rozhodnutí. Musí proto plně odpovídat skutečným výsledkům provedeného řízení. Správní řád výslovně určuje, že v odůvodnění se uvedou skutečnosti, které byly podkladem rozhodnutí, způsob, jakým byly hodnoceny provedené důkazy a ostatní podklady, a konečně i úvahy, které vedly k aplikaci konkrétního právního předpisu na projednávanou věc. Při vypracování odůvodnění ponechává správní řád správnímu orgánu na vůli, jaký postup pokládá v konkrétní věci za nejvhodnější. Zpravidla, pokud jde o skutkovou stránku, se nejprve vylíčí podstata věci, a potom následuje rozbor důkazů a ostatních podkladů rozhodnutí. V odůvodnění je nutno reagovat na připomínky a návrhy účastníků řízení, na jejich vyjádření k podkladům rozhodnutí, a vypořádat se i s případnými rozpory v jednotlivých důkazech." [13] Viz např. šetření ve věcech sp. zn.: 3452/2010/VOP/PP, 3754/2010/VOP/PP a 3658/2011/VOP/PN. [14] Viz ustanovení § 180e odst. 3 zákona o pobytu cizinců. [15] Připomínám i judikaturu soudů k náležitostem rozhodnutí odvolacího orgánu. Např. Vrchní soud v Praze v rozsudku ze dne 26. 2. 1993, č. j.: 6 A 48/92-23, SP č. 27, vyslovil právní názor, že: "Z odůvodnění rozhodnutí musí být seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl, jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů a − v případě rozhodování o relativně neurčité sankci − jaké úvahy jej vedly k uložení sankce v konkrétní výši. Rozhodnutí, jehož odůvodnění obsahuje toliko obecný odkaz na to, že napadené rozhodnutí bylo přezkoumáno a jeho důvody shledány správnými, je nepřezkoumatelné, neboť důvody, o něž se výrok opírá, zcela chybí." Krajský soud v Hradci Králové v rozsudku ze dne 19. 1. 2006, č. j.: 31 Ca 53/2005-33, vyslovil, že: "Odvolací orgán se v odůvodnění rozhodnutí o odvolání musí vypořádat se všemi důvody uvedenými v odvolání a uvést, o které právní předpisy a jejich ustanovení se při rozhodování opíral a jakými úvahami se při jejich použití řídil. Pokud tak neučiní, je takové rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (ustanovení § 76 odst. 1 písm. a/ odst. 3 s. ř. s.)." [16] Bod 7.11, str. 65. [17] Srov. nález ve věci Pl. ÚS 14/96: "Dle čl. 2 odst. 3 Ústavy: Státní moc slouží všem občanům a lze ji uplatňovat jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon". Naplnění postulátu uvedeného v prvé části citovaného ustanovení je vymezeno požadavkem, aby se tak dělo jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon. V požadavku uvedeném v této druhé části je tak zabudována nejen garance proti zneužití státní moci, ale také nutnost zákonného podkladu pro její uskutečňování." [18] Texty uvedených zpráv o šetření jsou přístupné na adrese: http://www.ochrance.cz/stiznosti-na-urady/stanoviska-ochrance/stanoviska-cizinecka-agenda/. [19] Nutno však doplnit, že své výhrady k provádění pohovorů se žadateli o vízum, které jsou obecného charakteru, jsem vyjádřil opakovaně a v minulosti tak učinil i můj předchůdce JUDr. Otakar Motejl v řadě svých šetření (např. ve věci sp. zn.: 4049/2006/VOP/PP, sp. zn.: 743/2007/VOP/PP, sp. zn.: 1854/2007/VOP/PP, sp. zn.: 4051/2007/VOP/PP, sp. zn.: 3276/2008/VOP/JŠM a sp. zn.: 4519/2009/VOP/JŠM, sp. zn.: 3754/2010/VOP/PP, sp. zn.: 3452/2010/VOP/PP, sp. zn.: 3658/2011/VOP/PN, sp. zn.: 2255/2011/VOP/JŠM). Kritika praxe provádění pohovorů ze strany konzulárních úředníků se objevila již v Souhrnné zprávě o činnosti veřejného ochránce práv za rok 2008. [20] Podle ustanovení § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců: "(2) Zastupitelský úřad je oprávněn provést pohovor se žadatelem o dlouhodobé vízum; jde-li o žadatele o udělení víza k pobytu nad 90 dnů za účelem podnikání, zastupitelský úřad provede pohovor vždy, a to zejména s cílem zjistit bližší skutečnosti týkající se uváděného účelu pobytu na území. O provedeném pohovoru zastupitelský úřad sepíše záznam, který obsahuje zejména údaje umožňující identifikaci žadatele, vylíčení průběhu pohovoru, datum, jméno a příjmení nebo služební číslo a podpis osoby provádějící pohovor a podpis žadatele." [21] Kap. 4.8. Zamítnutí víza, str. 92. [22] Tyto důvody musí být zohledněny při výkladu ustanovení § 20 odst. 5 zákona o pobytu cizinců. [23] Toto pojetí vychází z definice účelových sňatků v Rezoluci Rady ze 4. 12. 1997 o opatřeních, která je třeba přijmout pro boj proti účelovým sňatkům. Ta definuje účelový sňatek následovně: "1. Pro účely této rezoluce znamená "účelový sňatek" manželství uzavřené mezi občanem členského státu nebo občanem třetí země, který na území členských států legálně pobývá a státním příslušníkem třetí země, jehož jediným cílem je obejít pravidla vstupu a pobytu občanů třetích zemí a získat povolení nebo oprávnění k pobytu na území členského státu." [24] Tento zákaz nezahrnuje pouze kontroly všech přistěhovalců, ale také kontroly celých kategorií přistěhovalců (např. přistěhovalců určitého etnického původu). [25] Právo Společenství nestanoví požadavek, že rodinní příslušníci, kteří jsou státními příslušníky třetí země, musí žít s občanem EU ve společné domácnosti, aby měli právo pobytu - věc 267/83 Diatta (odst. 15 a násl.). [26] Obdobná kritéria formulovala již zmíněná Rezoluce Rady ze 4. prosince 1997 o opatřeních, která je třeba přijmout pro boj proti účelovým sňatkům: "2. Ukazatelé, na základě kterých se lze domnívat, že se jedná o účelový sňatek, jsou zejména tyto: manželé spolu nežijí, nedostatek přiměřené účasti na povinnostech vyplývajících z manželství, manželé se před svatbou nikdy nepotkali, manželé se rozcházejí v osobních údajích (jméno, adresa, národnost a zaměstnání), v okolnostech jejich prvního setkání, dalších důležitých osobních informacích, které se jich týkají, manželé neovládají jazyk, kterému by oba rozuměli, aby bylo manželství uzavřeno, byla předána určitá částka peněz (s výjimkou peněz, které se věnují jako věno v zemích, kde je darování věna běžnou praxí), minulost jednoho z manželů obsahuje důkazy o předchozích účelových sňatcích nebo pobytových neobvyklostech." [27] Jako příklad Sdělení Komise uvádí: "S., státní příslušnici třetí země, bylo nařízeno, aby opustila území ve lhůtě jednoho měsíce, protože jí propadlo turistické vízum. Po dvou týdnech se provdala za O., státního příslušníka EU, který právě přicestoval do hostitelského členského státu. Orgány mají podezření, že sňatek byl možná uzavřen pouze za účelem vyhnutí se vyhoštění. Kontaktují orgány v členském státě, jehož je O. státním příslušníkem, a zjistí, že po svatbě byl jeho rodinný obchod konečně s to splatit dluh 5000 EUR, který jinak nebyl schopen splatit po dobu 2 let. Pozvou novomanžele k pohovoru, během kterého zjistí, že O. již mezitím opustil hostitelský členský stát, aby se vrátil domů ke své práci, dále že pár není schopen dorozumět se společným jazykem a poprvé se setkal týden před svatbou. Existují závažné indicie, že pár mohl uzavřít sňatek výlučně za účelem obejití vnitrostátních právních předpisů upravujících přistěhovalectví." [28] Věci C-110/99 Emsland-Stärke (odst. 54) a C-215/03 Oulane (odst. 56). [29] Viz rozsudek Vrchního soudu v Praze, č. j.: 6 A 58/93 (SP č. 349/1998): "Mimoprocesní neověřitelná zjištění, s nimiž se žalobce ani soud nemohl seznámit, nemohou tvořit podklad pro rozhodnutí." [30] Uvedený závěr příslušných orgánů jsem akceptoval v šetřeních vedených pod sp. zn.: 3452/2010/VOP/PP, 3754/2010/VOP/PP a 3658/2011/VOP/PN, a to za podmínky, že o pohovoru s manželem žadatele o vízum a s dalšími osobami bude sepsán protokol, resp. záznam vyhovující požadavkům ustanovení § 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců. [31] Viz dopis ministra zahraničních věcí ze dne 4. 4. 2012, č. j.: 301125/2012-KKM, a vyjádření ředitele ŘSCP ze dne 27. 2. 2012, č. j.: CPR-1912-1/ČJ-2012-009CVS. [32] Viz stanovisko GA Yvese Bota přednesené dne 27. 3. 2012 ve věci C-83/11 (Secretary of State for the Home Department proti Muhammadu Sazzaduru Rahmanovi, Fazly Rabby Islamovi, Mohibullahu Rahmanovi), bod 35. [33] Podle nálezu Ústavního soudu ze dne 1. 4. 2003, sp. zn.: II. ÚS 119/01: "Obcházení zákona spočívá ve vyloučení závazného pravidla záměrným použitím prostředku, který sám o sobě není zákonem zakázaný, v důsledku čehož se uvedený stav stane z hlediska pozitivního práva nenapadnutelným. Jednání in fraudem legis představuje postup, kdy se někdo chová podle práva, ale tak, aby záměrně dosáhl výsledku právní normou nepředvídaného a nežádoucího." [34] Čižinský, P.: Fingovaná manželství a možnosti jejich potírání, In: ČIŽINSKÝ, P., JELÍNKOVÁ, M.: Připomínky k cizineckému zákonu, Praha: Poradna pro občanství/Občanská a lidská práva, 2007, str. 46.: "fingované manželství je takový svazek, při jehož uzavření byly dány dva úmysly snoubenců: jednak úmysl negativní, totiž nevést společný rodinný život jako manželé, a pak úmysl pozitivní, totiž obejít předpisy přistěhovaleckého práva. Chybí-li negativní úmysl, jde pouze o výhodný sňatek, který jednomu ze snoubenců zajistí i právo pobytu v daném státu. Chybí-li naopak pozitivní úmysl, jedná se zřejmě rovněž o fingované manželství, které ovšem nespadá do oblasti přistěhovaleckého práva a které mohlo sledovat i jiné důvody (dle informací z denního tisku se v ČR vyskytl případ fingovaného manželství dvou nájemců, kteří svým sňatkem provedli výměnu svých bytů, ke které jim jejich pronajímatelé nechtěli dát souhlas)." [35] Pojmu rodinný život ve smyslu čl. 8 Evropské úmluvy o lidských právech a svobodách se podrobně věnuje odborný článek ROZUMEK, M., ROZUMKOVÁ, P., BURDOVÁ HRADEČNÁ, P. Právo cizince bez pobytového oprávnění na respektování rodinného a soukromého života v hostitelské zemi. (online). 28 s. (str. 7-8). 14. 7. 2008 (cit. 30. 4. 2012) URL: http://aa.ecn.cz/img_upload/224c0704b7b7746e8a07df9a8b20c098/RozumekRozumkovaHradecna_rodinnyZivot_proPDf.pdf. [36] Viz str. 92 Vízové příručky. [37] Dle sdělení stěžovatele to bylo nabídnuto i v posuzovaném případě. [38] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j.: 4 Azs 55/2003 Sb.