Právní věty

Text dokumentu

Sp. zn.: 3639/2018/VOP/LK Č. j.: KVOP-21655/2019 Brno 7. května 2019 Zpráva o šetření ve věci diskriminace v přístupu k zaměstnání z důvodu pohlaví Dne 29. května 2018 se na mě obrátila paní A., bytem xxx (dále také "stěžovatelka"), s podnětem, v němž namítala diskriminaci při přijímání do zaměstnání. Stěžovatelka konkrétně uvedla, že se ucházela o pozici bankéřky v bance B., a. s.[1] (dále také "zaměstnavatel" nebo "banka"), a při výběrovém řízení jí ředitelka xxxxxxx pobočky banky (dále také "ředitelka pobočky") kladla nevhodné otázky ohledně rodinného života a vyjadřovala se v tom smyslu, že v případě přijetí do zaměstnání by stěžovatelka neměla v blízké době otěhotnět. Na základě mojí metodické pomoci se stěžovatelka obrátila na orgány inspekce práce s podnětem k provedení kontroly. Oblastní inspektorát práce pro Ústecký kraj a Liberecký kraj (dále také "OIP") kontrolu provedl, ale nezjistil žádné pochybení zaměstnavatele. Vzhledem k obsahu podnětu stěžovatelky jsem se zabývala otázkou, jestli se v jejím případě mohlo jednat o diskriminaci při přijímání do zaměstnání. Ze shromážděných podkladů dále vyvstala pochybnost, zda OIP podezření na diskriminaci řádně prověřil. Své šetření jsem proto zaměřila také na postup OIP při vyřizování podnětu ke kontrole. A. Shrnutí závěrů Jelikož jsem se v případě stěžovatelky zabývala jak možnou diskriminací ze strany zaměstnavatele, tak postupem OIP při následné kontrole, uvádím na tomto místě stručné shrnutí svých závěrů a v podrobnostech odkazuji na právní hodnocení obsažené v části C této zprávy. V otázce diskriminace jsem dospěla k následujícím závěrům (část C.1): - Zaměstnavatel se vůči stěžovatelce nedopustil přímé diskriminace na základě pohlaví, protože s ní oproti jiným osobám ve srovnatelné situaci nezacházel méně příznivě. - Výroky zachycené na nahrávce telefonického hovoru mezi stěžovatelkou a ředitelkou pobočky samy o sobě nepředstavují diskriminaci ve formě obtěžování, protože nedosahují dostatečné intenzity. - Shromážděné podklady neumožňují s jistotou prokázat, že se zaměstnavatel vůči stěžovatelce dopustil diskriminace ve formě obtěžování v podobě nevhodných výroků na pracovních pohovorech. - Pokud by bylo možné tvrzení stěžovatelky prokázat, zaměstnavatelovy výroky na pracovních pohovorech by představovaly diskriminaci ve formě obtěžování. Šetřením postupu OIP při kontrole jsem zjistila, že OIP pochybil tím, že: - se při kontrole nezabýval možnou diskriminací ve formě obtěžování (C.2.1), - nedostál zásadě materiální pravdy a nedostatečně zjistil skutkový stav (C.2.2). B. Skutková zjištění B.1 Tvrzení stěžovatelky Stěžovatelka uvedla, že ředitelka pobočky paní C. se jí na prvním pracovním pohovoru ptala, kdy stěžovatelka plánuje založit rodinu, kdy chce být těhotná či jestli má stálého partnera. Obdobné otázky stěžovatelce údajně kladla i regionální manažerka banky v druhém kole výběrového řízení. Dále měla ředitelka pobočky stěžovatelce sdělit, že v případě přijetí na danou pracovní pozici musí v bance pracovat alespoň dva roky, aniž by otěhotněla. Ředitelka pobočky také měla hovořit o tom, že ve věku stěžovatelky (33 let) již není v pořádku, když je žena těhotná. Takové otázky a poznámky byly pro stěžovatelku podle jejích slov obzvláště choulostivé, protože v minulosti trpěla zdravotními problémy, a i proto děti ještě neměla. Pracovní pohovory probíhaly ústně a neexistuje z nich žádný záznam. Stěžovatelka však má k dispozici nahrávku telefonického hovoru ze dne 26. února 2018, v němž ředitelka pobočky vyjádřila zájem stěžovatelku přijmout do zaměstnání. Podle stěžovatelky je z nahrávky patrné, že téma rodinného života se na pohovorech řešilo a že ředitelka pobočky si nepřála, aby stěžovatelka v blízké době otěhotněla. I přes svůj nesouhlas s průběhem výběrového řízení stěžovatelka nakonec v březnu 2018 s bankou uzavřela pracovní smlouvu na dobu neurčitou. Těsně před koncem zkušební doby uzavřela stěžovatelka se zaměstnavatelem dodatek k pracovní smlouvě, který změnil trvání pracovního poměru na dobu určitou do konce roku 2018. Ředitelka pobočky stěžovatelce ústně sdělila, že důvodem pro změnu trvání pracovního poměru bylo to, že během zkušební doby nestihla dostatečně ověřit vhodnost stěžovatelky pro danou pozici. Stěžovatelka je však přesvědčena, že tento krok byl motivován spíše snahou oddálit možnost jejího případného těhotenství. Stěžovatelka následně v červnu 2018 podala výpověď z pracovního poměru, jelikož si našla jiné zaměstnání. Její pracovní poměr v bance skončil uplynutím výpovědní doby na konci srpna 2018. B.2 Kontrola OIP Na základě podnětu stěžovatelky ze dne 1. července 2018 provedl OIP během září a října 2018 u zaměstnavatele kontrolu zaměřenou na zákaz diskriminace, zajišťování rovného zacházení a dodržování povinností na úseku ochrany soukromí a osobních práv zaměstnanců. Kontrolou OIP u zaměstnavatele nezjistil žádné nedostatky.[2] Podle § 15 odst. 2 písm. b) zákona o veřejném ochránci práv[3] jsem si od OIP vyžádala kopii podnětového a kontrolního spisu. Ze spisové dokumentace jsem zjistila následující skutečnosti. Při kontrole měl OIP od stěžovatelky k dispozici nahrávku telefonického hovoru ze dne 26. února 2018 mezi stěžovatelkou a ředitelkou pobočky. Do kontrolního spisu byl vložen přepis [4] relevantní části nahrávky, kde zaznívají následující slova ředitelky pobočky: "... omlouvám se, ale poslední informace, řeknu to úplně na férovku a natvrdo. Beru, že co jsme si tedy řekly o tom nástupu a o tom jakoby trvání v bance, co jste mi řekla, že opravdu platí, protože já bych hrozně nerada, abyste nastoupila a za dva měsíce mi řekla, že ne. Jako než Vás práci naučím, bude to opravdu otázka minimálně půl roku, ale fungovat nějakou delší dobu. Rozumím tomu, že když mi přijdete za tři roky říci, fajn, ale já jsem se rozhodla, že nechci budovat kariéru, ale chci budovat nějaké rodinné zázemí, tomu rozumím, ale nerozumím tomu, když byste takhle přišla za dva měsíce..." Z vyjádření ředitelky pobočky [5] OIP dále zjistil, že prvního ústního pohovoru se účastnila jen ona a stěžovatelka, zatímco na druhém ústním pohovoru byla navíc přítomna i regionální manažerka banky paní D. Kromě toho ředitelka pobočky se stěžovatelkou několikrát mluvila telefonicky, když ji zvala na první a druhé kolo výběrového řízení a naposledy když stěžovatelku informovala o úspěchu ve výběrovém řízení a domlouvala s ní podrobnosti nástupu do zaměstnání. Ředitelka pobočky se podle svých slov na pohovorech stěžovatelky ptala jen na otázky týkající se dotčené práce, zejména na stěžovatelčiny zkušenosti a dovednosti, její motivaci apod. Ředitelka pobočky naopak popřela, že by na pohovorech kladla dotazy související s rodinným životem, jak tvrdí stěžovatelka. Na pohovorech měl zaznít jen dotaz na plány stěžovatelky v horizontu pěti let, na nějž stěžovatelka odpověděla, že plánuje v bance zůstat po dobu dvou let. Stěžovatelka dále údajně říkala, že v dané chvíli chce budovat kariéru, ale v horizontu dvou let plánuje založit rodinu. Při kontrole však ředitelka pobočky trvala na tom, že tyto informace o svých osobních a rodinných záležitostech uváděla stěžovatelka z vlastní iniciativy, aniž na ně byla tázána. Otázky ohledně setrvání stěžovatelky v bance ředitelka pobočky údajně kladla proto, že daná pracovní pozice je náročná a minimálně půl roku trvá zaučení nového zaměstnance. Proto také v nahraném telefonickém hovoru zdůrazňovala, že by stěžovatelka měla v bance zůstat alespoň dva roky. Kdyby totiž stěžovatelka brzy po nástupu z banky odešla, byla by ředitelka pobočky nucena hledat a zaškolovat nového zaměstnance. Ředitelka pobočky však odmítla, že by požadavek na setrvání stěžovatelky v bance alespoň po dobu dvou let mínila jako zákaz otěhotnění. Ke změně trvání pracovního poměru na dobu určitou ředitelka pobočky uvedla, že k ní přistoupila kvůli nespokojenosti s pracovními výsledky stěžovatelky. Odmítla však, že by důvodem pro změnu pracovní smlouvy bylo možné těhotenství stěžovatelky. Na základě výše uvedeného dospěl OIP k závěru, že u zaměstnavatele nebylo zjištěno porušení zákazu diskriminace při uplatňování práva na zaměstnání, protože zaměstnavatel stěžovatelku přijal do pracovního poměru. Kontrolou dále nebylo prokázáno, že by zaměstnavatel od stěžovatelky vyžadoval informace o těhotenství, ani že důvodem ke změně trvání pracovního poměru na dobu určitou bylo možné těhotenství stěžovatelky.[6] C. Právní hodnocení C.1 Zákaz diskriminace z důvodu pohlaví Právo na rovné zacházení v oblasti přístupu k zaměstnání a zákaz jakékoli diskriminace při jeho uplatňování jsou zakotveny v zákoně o zaměstnanosti.[7] V pracovněprávních vztazích pak diskriminaci zakazuje zákoník práce.[8] Oba tyto předpisy v podrobnostech odkazují na obecnou úpravu obsaženou v antidiskriminačním zákoně.[9] Ochrana před diskriminací tedy náleží jak uchazeči o zaměstnání během výběrového řízení, tak zaměstnanci po přijetí do pracovního poměru. V obou případech je přitom kromě zvláštních právních předpisů třeba použít také antidiskriminační zákon, který dopadá na oblast přístupu k zaměstnání i pracovních poměrů.[10] Diskriminací se obecně rozumí nepříznivé zacházení založené na některém ze zakázaných diskriminačních důvodů, mezi které patří i pohlaví.[11] Za diskriminaci z důvodu pohlaví se považuje také diskriminace z důvodu těhotenství a mateřství.[12] Antidiskriminační zákon definuje různé formy diskriminace. Pro posouzení podnětu stěžovatelky může být relevantní přímá diskriminace nebo obtěžování z důvodu pohlaví, proto těmto dvěma formám diskriminace níže věnuji bližší pozornost. C.1.1 Přímá diskriminace Přímou diskriminací se podle antidiskriminačního zákona rozumí jednání nebo opomenutí, kdy se s jednou osobou ze zakázaného diskriminačního důvodu zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci.[13] Pro naplnění uvedené definice přímé diskriminace by zaměstnavatel v prvé řadě musel se stěžovatelkou zacházet méně příznivě než s jinými, což neudělal. Ať už výběrové řízení probíhalo jakýmkoli způsobem, stěžovatelka byla na jeho konci přijata do zaměstnání, a nelze tedy hovořit o tom, že ji zaměstnavatel znevýhodnil vůči ostatním uchazečům. Obdobně nelze za nepříznivé zacházení ze strany zaměstnavatele označit změnu trvání pracovního poměru na dobu určitou, neboť nehledě na motivaci zaměstnavatele se tak stalo se souhlasem stěžovatelky, která podepsala příslušný dodatek k pracovní smlouvě. Zaměstnavatel se proto namítaným jednáním nemohl vůči stěžovatelce dopustit přímé diskriminace. C.1.2 Obtěžování Jednou z dalších forem diskriminace, kterou zakazuje antidiskriminační zákon, je obtěžování. Tím se rozumí nežádoucí chování související se zakázaným diskriminačním důvodem, jehož záměrem nebo důsledkem je snížení důstojnosti osoby a vytvoření zastrašujícího, nepřátelského, ponižujícího nebo urážlivého prostředí. Kromě toho je obtěžováním i takové nežádoucí chování, které může být vnímáno jako podmínka určitého rozhodnutí ovlivňujícího výkon práv a povinností (tj. jednání "něco za něco", tzv. quid pro quo).[14] Tyto dvě varianty obtěžování přitom nepředstavují dvě striktně oddělené množiny, ale mohou se navzájem prostupovat.[15] Ať jde o první nebo druhou variantu, v obou případech musí jít o chování, které je společensky nežádoucí. Ačkoli individuální prožívání následků daného chování konkrétní obětí není bez významu, nelze pro posouzení obtěžování použít jen subjektivní perspektivu (potenciálně ovlivněnou například výjimečnou citlivostí dotčené osoby či jejími přemrštěnými požadavky na korektnost prostředí). Podstatné naopak je, zda lze rozumně předpokládat, že by dané chování za nežádoucí považovala běžná osoba v postavení oběti.[16] Z toho je patrné, že při posuzování možného snížení lidské důstojnosti a vytvoření jistého kvalifikovaného nepříznivého prostředí je třeba zkoumat subjektivní i objektivní stránku obtěžování. Zatímco subjektivní stránka se odvíjí od prožívání situace samotnou obětí, objektivní stránka vyžaduje hodnocení situace pohledem jiné osoby v obdobném postavení jako oběť. Aby se mohlo jednat o obtěžování, musí sledované chování obě tyto stránky kumulativně naplnit.[17] Dle předchozích závěrů veřejného ochránce práv[18] musí obtěžující chování zároveň dosáhnout určité intenzity, která je však proměnlivá s ohledem na dobu trvání. Jinými slovy, čím je zásah intenzivnější, tím kratší doba jeho trvání naplní skutkovou podstatu obtěžování. Obtěžující chování mnohdy spočívá ve více skutcích, které po určitou dobu utváří nepříznivé prostředí ve svém souhrnu. Obzvláště závadné chování však může být kvůli své intenzitě kvalifikováno jako obtěžování i při jednotlivém projevu (u verbálního obtěžování i při jednotlivém výroku), ačkoli jde spíše o výjimečné, excesivní případy. Dalším faktorem, ke kterému je třeba při posuzování intenzity chování přihlédnout, je vztah mezi obtěžovaným a osobou, která se měla obtěžování dopustit (např. chování osoby v postavení moci může mít větší dopad do psychiky oběti).[19] Veřejný ochránce práv již dříve konstatoval, že kladení dotazů ohledně těhotenství, mateřství nebo péče o děti na pracovním pohovoru může představovat obtěžování, pokud vede ke snížení důstojnosti uchazečky a vytvoření kvalifikovaného nepříznivého prostředí nebo by mohlo být vnímáno jako podmínka pro rozhodnutí o přijetí do pracovního poměru.[20] Nelze rovněž přehlížet, že podobné otázky mohou být samy o sobě nezákonné. Podle § 12 odst. 2 zákona o zaměstnanosti nesmí zaměstnavatel při výběru zaměstnanců vyžadovat informace odporující dobrým mravům nebo osobní údaje, které neslouží k plnění povinností zaměstnavatele stanovených zvláštním právním předpisem. Podobně dle § 30 odst. 2 zákoníku práce smí zaměstnavatel v souvislosti s jednáním před vznikem pracovního poměru od uchazečů o zaměstnání vyžadovat pouze údaje, které bezprostředně souvisejí s uzavřením pracovní smlouvy. Vodítkem pro to, které údaje pod tento obecný zákaz spadají, poskytuje § 316 odst. 4 zákoníku práce obsahující demonstrativní výčet informací, které zaměstnavatel nesmí vyžadovat po zaměstnanci, protože bezprostředně nesouvisejí s výkonem práce a pracovním poměrem. Do tohoto výčtu patří i informace o těhotenství a rodinných poměrech zaměstnankyně.[21] Z toho lze logicky dovodit, že pokud nesmí zaměstnavatel požadovat po zaměstnanci tyto informace za trvání pracovního poměru, tím méně by byl takové informace oprávněn požadovat před vznikem pracovního poměru po osobě ucházející se o zaměstnání.[22] Zaměstnavatel by tedy po uchazečce o zaměstnání na pracovním pohovoru bez oprávněného důvodu[23] neměl požadovat informace o jejích rodinných záležitostech. Výroky zachycené na nahrávce telefonického hovoru V případě stěžovatelky je vzhledem k rozporným tvrzením stran jediným průkazným dokladem o obsahu vzájemné komunikace stěžovatelky a ředitelky pobočky nahrávka telefonického hovoru ze dne 26. února 2018. Proto považuji za vhodné nejdříve zhodnotit, zda výroky na ní zachycené lze pokládat za obtěžování z důvodu pohlaví. Nahrané sdělení ředitelky pobočky (zejména část "Rozumím tomu, že když mi přijdete za tři roky říci, fajn, ale já jsem se rozhodla, že nechci budovat kariéru, ale chci budovat nějaké rodinné zázemí, tomu rozumím, ale nerozumím tomu, když byste takhle přišla za dva měsíce...") lze vykládat přinejmenším dvěma způsoby. Stěžovatelka mohla slova ředitelky pobočky chápat jako podmínku, že v případě přijetí do zaměstnání nesmí několik let[24] odejít na mateřskou dovolenou. Naopak z pohledu ředitelky pobočky mohlo jít jen o vznesení požadavku na dlouhodobější spolupráci, při jehož formulaci použila zmínku o rodinném zázemí jako příklad možného budoucího důvodu odchodu, o němž podle tvrzení ředitelky pobočky stěžovatelka na pracovním pohovoru z vlastní iniciativy hovořila. Při neexistenci dalších indicií se nemohu jednoznačně přiklonit k jednomu z výše naznačených výkladů, přestože zmínky o rodinném zázemí stěžovatelky působí dosti podezřele. I kdybych však přistoupila na výklad ve prospěch stěžovatelky, nepovažovala bych sdělení ředitelky pobočky zachycené na nahrávce za obtěžování, protože se domnívám, že nedosahuje dostatečné intenzity. Soudě jen ze znění nahrávky - šlo o jeden izolovaný výrok, jehož význam navíc není zcela jasný. Nutno také zohlednit, že stěžovatelka v době uskutečnění hovoru byla uchazečkou o zaměstnání, tudíž případně způsobená újma nebyla tak velká, jako kdyby byla již zaměstnankyní a nacházela se vůči ředitelce pobočky v závislém či podřízením postavení. V podobném případě, kdy zaměstnavatel na žádost o zaměstnání uchazečce odpověděl dopisem, v němž se výrazně vymezil proti její předchozí práci související s ochranou práv homosexuálů, jsem rovněž tento jednotlivý výrok nepovažovala za natolik výjimečně intenzivní, aby sám naplnil skutkovou podstatu obtěžování.[25] Z těchto důvodů mám za to, že samotný výrok ředitelky pobočky zachycený na nahrávce objektivně nemohl stěžovatelku zasáhnout tak silně, aby jej šlo označit za exces dosahující intenzity obtěžování. Výroky na pracovních pohovorech Stěžovatelka má nicméně za to, že nahrávka dokazuje, že další otázky a výroky o jejích rodinných záležitostech zazněly na předcházejících pracovních pohovorech. S tím se nemohu ztotožnit. Je pravda, že ředitelka pobočky se v telefonickém hovoru zjevně odkazovala na dřívější komunikaci se stěžovatelkou ("Beru, že co jsme si tedy řekly o tom nástupu a o tom jakoby trvání v bance, co jste mi řekla, že opravdu platí..."), avšak z tohoto krátkého úryvku nelze průkazně dovodit, co přesně bylo mezi nimi v minulosti řečeno. Ostatně popis průběhu pracovních pohovorů se u stěžovatelky a ředitelky pobočky značně lišil a nahrávka neprokazuje, čí verze je pravdivá. Nemohu tedy dojít k jinému závěru, než že obtěžování v podobě nevhodných otázek a výroků na pracovních pohovorech nebylo možné prokázat. Přestože se na základě shromážděných materiálů nepodařilo obtěžování prokázat, považuji za vhodné vyjádřit se k hodnocení hypotetické situace, v níž by vše proběhlo tak, jak tvrdí stěžovatelka. Pokud totiž stěžovatelka opravdu na pracovních pohovorech dostávala dotazy na její rodinné záležitosti (kdy plánuje založit rodinu, kdy chce být těhotná či jestli má stálého partnera), byla nucena poslouchat poznámky o nevhodnosti těhotenství v jejím věku, nebo zaměstnavatel dokonce její přijetí do zaměstnání podmínil zákazem brzkého těhotenství, jednalo by se, dle mého názoru, o obtěžování. Za předpokladu pravdivosti stěžovatelčiných tvrzení by bylo možné hovořit jak o obtěžování v podobě zásahu do důstojnosti stěžovatelky a vytvoření zastrašujícího, nepřátelského, ponižujícího nebo urážlivého prostředí (ve vztahu k nevhodným otázkám a poznámkám), tak o obtěžování v podobě quid pro quo (ve vztahu k podmínce neotěhotnění). Zároveň by, dle mého mínění, byly naplněny všechny dílčí znaky obtěžování - subjektivní stránka, objektivní stránka i dostatečná intenzita zásahu. Z podnětu stěžovatelky je nepochybné, že tvrzené výroky mohla subjektivně pociťovat jako ponižující. Stěžovatelka je zjevně vnitřně přesvědčena, že podobné jednání vůči ženám s potřebnými pracovními zkušenostmi a dovednostmi je nedůstojné. Co víc, pro ni osobně se i s ohledem na její životní zkušenosti jednalo o nepříjemné téma, které prožívala velmi citlivě. Rovněž z objektivního pohledu se lze domnívat, že jiná osoba v postavení stěžovatelky by tvrzené výroky vnímala jako obtěžující. Jak již bylo popsáno výše, na otázky týkající se těhotenství či mateřství se zaměstnavatel ze zákona zpravidla vůbec nemůže ptát. Nadto je možné je označit za významně genderově zatížené. Projevuje se v nich totiž stereotypní představa, že je bezpečnější přijmout do zaměstnání muže, protože ženy jsou vždy primárně matkami a pečovatelkami. Ostatně je namístě se ptát, zda by vůbec zaměstnavatele napadlo klást otázky ohledně rodinného života muži. V každém případě je představitelné, že se průměrná uchazečka o práci může cítit nedůstojně, jestliže se místo jejích schopností a dovedností na pracovním pohovoru řeší její rodinný život, nebo jestliže je jí dokonce dáváno najevo, že si musí vybrat mezi zaměstnáním a rodinou. Podmínku intenzity bych také považovala za splněnou, pokud nevhodné výroky a otázky zaznívaly opakovaně z úst ředitelky pobočky i regionální manažerky banky, jak tvrdí stěžovatelka. Intenzitu by navíc zvýšilo i to, že se stěžovatelka mohla cítit pod tlakem, aby přislíbila, že po několik let neodejde na mateřskou dovolenou a bude pracovat pro zaměstnavatele. V případě stanovení takové podmínky by již totiž nešlo jen o výroky, které si stěžovatelka mohla jen s nevolí vyslechnout a případně je pustit z hlavy, ale o požadavek na určité chování stěžovatelky v budoucnu, které by mělo přetrvávat i v průběhu pracovního poměru. Je dost dobře možné, že zaměstnavatel neměl záměr způsobit žádný z výše uvedených nepříznivých následků, pokládal-li na pracovních pohovorech předmětné otázky. To však není podstatné, protože zlý úmysl není nutný k tomu, aby bylo jednání kvalifikováno jako obtěžování.[26] Je tedy na zaměstnavateli, aby se obtěžujícího jednání vyvaroval, nehledě na to, jaké jsou jeho pohnutky. Argumenty ředitelky pobočky o nutnosti najít stabilního zaměstnance kvůli náročnosti dané pracovní pozice lze pochopit. Zaměstnavateli samozřejmě nic nebrání hledat zaměstnance s vidinou dlouhodobé spolupráce. Nesmí tak však činit způsobem, který znevýhodňuje ženy v souvislosti s jejich těhotenstvím nebo mateřstvím. Měl by se spíše zamyslet nad tím, jak pozitivně motivovat zaměstnance k tomu, aby v zaměstnání chtěli dlouhodobě zůstat (např. pracovním prostředím, možností profesního rozvoje, možností slaďování osobního a pracovního života, finančním ohodnocením, benefity apod.). Riziko, že zaměstnanec v pracovním poměru nevydrží dostatečně dlouho, existuje vždy a rozhodně se nevztahuje jen na ženy ve věku, kdy by mohly v blízké době založit rodinu. Těhotenství zaměstnankyně navíc automaticky neznamená skončení pracovního poměru, nýbrž pouze dočasný odchod zaměstnankyně na mateřskou, případně rodičovskou dovolenou, po které může nadále rozvíjet dlouhodobou spolupráci se zaměstnavatelem. Tak velký zaměstnavatel, o jakého jde v případě stěžovatelky, jistě musí mít s podobnými situacemi dostatečné zkušenosti a umět je řešit v souladu se zákonem. Z výše uvedených důvodů bych tedy hypotetický případ, který by se odehrál přesně podle tvrzení stěžovatelky, hodnotila jako obtěžování podle antidiskriminačního zákona. Při výběrovém řízení zaměstnavatel musí dodržovat zásadu rovného zacházení a nesmí se dopouštět diskriminace na základě pohlaví (resp. těhotenství, rodičovství). Rodinné záležitosti by, dle mého názoru, neměly být tématem při výběrovém řízení, kde se naopak má posuzovat způsobilost uchazeče nebo uchazečky zastávat danou pracovní pozici. Žádná žena by pak neměla být nucena odkrývat zaměstnavateli své představy o svém budoucím rodinném životě, či dokonce vybírat si mezi kariérou a rodinou. Nutno dodat, že ačkoli výše rozebraný případ byl hypotetický, uchazečky o zaměstnání bohužel podobné situace při výběrových řízeních zažívají často.[27] Tyto nepřípustné praktiky zaměstnavatelů představují jeden z příkladů, jak jsou ženy systematicky znevýhodňovány na pracovním trhu. Ukazuje se na nich, že zejména mladé ženy mohou čelit problémům při hledání zaměstnání, protože zaměstnavatelé se obávají jejich brzkého těhotenství.[28] Ženy tak bývají při přístupu k zaměstnání penalizovány nejenom za to, že děti mají, ale i za samotný fakt, že by děti mít mohly. To považuji za alarmující a ve výsledku škodlivé pro všechny - zatímco ženy jsou nuceny neustále překonávat nesmyslné překážky v přístupu k zaměstnání, zaměstnavatelé přicházejí o kvalitní pracovní sílu. I proto je důležité zasazovat se o vymýcení otázek týkajících se rodinného života z pracovních pohovorů, a tím učinit další krok na cestě k rovnému postavení žen na trhu práce. C.2 Postup OIP C.2.1 Povinnost kontrolovat všechny formy diskriminace Účelem kontroly prováděné inspektoráty práce v oblasti zaměstnání je zejména ověřit, zda zaměstnavatelé dodržují své povinnosti plynoucí z pracovněprávních předpisů.[29] Jak jsem již popsala výše (v části C.1), stěžejní pracovněprávní předpisy jako zákon o zaměstnanosti či zákoník práce stanoví zákaz diskriminace. Podrobnější úpravu zákazu diskriminace včetně jednotlivých forem diskriminace pak obsahuje antidiskriminační zákon. Mají-li tedy inspektoráty práce důsledně kontrolovat dodržování zákazu diskriminace jako jedné z hlavních zásad pracovního práva, musejí se zabývat diskriminací ve všech jejích formách upravených antidiskriminačním zákonem, včetně obtěžování. V případě stěžovatelky se OIP v kontrolním protokolu vyjádřil k přímé diskriminaci, přičemž v tomto směru neshledal pochybení zaměstnavatele. Výroky, které měly z úst ředitelky pobočky zaznít během výběrového řízení, se OIP zabýval z pohledu povinností zaměstnavatele na úseku ochrany soukromí a osobních práv zaměstnanců.[30] O obtěžování však OIP žádné úvahy nevedl a v protokolu o kontrole je nezmiňuje. Z podnětu stěžovatelky podezření na diskriminaci ve formě obtěžování vyplývalo, a OIP se jím tedy měl řádně zabývat. Z pohledu obtěžování mohl OIP posoudit[31] nahrávku telefonického hovoru, kterou stěžovatelka doložila ke svému podnětu, a také stěžovatelkou tvrzené výroky, které měly zaznít na pracovních pohovorech. Ani jedno OIP neučinil. Ačkoli by jeho závěry pravděpodobně byly obdobné jako ty, k nimž došel v otázce možného porušení povinností zaměstnavatele na úseku ochrany soukromí a osobních práv zaměstnanců (tj. pochybení zaměstnavatele nebylo prokázáno), neznamená to, že by mohl otázku obtěžování při kontrole zcela pominout. Vymezení předmětu kontroly a právní kvalifikace kontrolovaných povinností není bez významu. I tím, že inspektoráty práce při kontrole zjišťují, zda se zaměstnavatel nedopustil obtěžování, vysílají signál, že povinnost nediskriminovat (nehledě na formu diskriminace) je jednou z důležitých povinností zaměstnavatele, jejíž porušení orgány inspekce práce netolerují. Dospěla jsem proto k závěru, že OIP pochybil, neboť se dostatečně nezabýval diskriminací ve formě obtěžování. C.2.2 Povinnost řádně zjistit skutkový stav Při výkonu kontroly postupují inspektoráty práce podle kontrolního řádu, přičemž jsou povinny dodržovat zásadu materiální pravdy a zjistit stav věci v rozsahu nezbytném pro dosažení účelu kontroly.[32] Podpůrně na proces provádění kontroly dopadá také správní řád.[33] V případě stěžovatelky bylo klíčové zjistit, zda na pracovních pohovorech zazněly otázky a výroky tak, jak to ve svém podnětu popsala. V tomto ohledu OIP dle kontrolního protokolu čerpal skutkové informace zejména z tvrzení stěžovatelky, nahrávky telefonického hovoru ze dne 26. února 2018 a vyjádření zaměstnavatele, konkrétně ředitelky pobočky. Na základě těchto podkladů OIP uzavřel, že pochybení zaměstnavatele nebylo možné prokázat. Nejdříve bych chtěla ocenit, že OIP od stěžovatelky přijal do spisu nahrávku telefonického hovoru a její obsah při kontrole zohlednil. V minulosti některé inspektoráty práce nahrávky od stěžovatelů a priori odmítaly, což jsem kritizovala, a jsem proto ráda, že v této oblasti se praxe mění k lepšímu.[34] Dále nerozporuji to, že na základě podkladů shromážděných při kontrole nemohl OIP s jistotou prokázat, že stěžovatelkou tvrzené otázky a výroky na pracovních pohovorech zazněly. Nicméně mám za to, že důvodem, proč se kontrolou nepodařilo pochybení zaměstnavatele potvrdit nebo vyvrátit, bylo to, že OIP dostatečně nezjistil skutkový stav věci. Za problematické považuji především to, že kromě podkladů od stěžovatelky se OIP spokojil jen s vyjádřením zaměstnavatele a další informace již nezjišťoval. V případech, jako je ten stěžovatelčin, se přitom dá předpokládat, že zaměstnavatel jakékoli protiprávní jednání popře, a proti sobě tak bude stát jen slovo stěžovatelky a slovo zaměstnavatele. Nadto OIP ani od zaměstnavatele nezískal veškeré možné informace, když mu stačilo vyjádření ředitelky pobočky, ačkoli při kontrole vyšlo najevo, že jednoho z pohovorů se účastnila také regionální manažerka banky. Jelikož nikdo další nebyl u pracovních pohovorů stěžovatelky přítomen, nelze jejich obsah zpětně přímo zrekonstruovat. OIP se však mohl pokusit získat informace od dalších osob, které by mohly alespoň nepřímo podpořit nebo zpochybnit tvrzení stěžovatelky, a to konkrétně od jiných účastnic daného výběrového řízení (případně i jiných výběrových řízení vedených ředitelkou pobočky). Těch se mohl OIP ptát, jak probíhaly jejich pracovní pohovory a zda na nich zaznívaly nějaké nevhodné otázky. Pokud by více uchazeček potvrdilo, že jejich pohovor probíhal podobně, jako popisuje stěžovatelka ten svůj, významně by to zvýšilo důvěryhodnost tvrzení stěžovatelky. O předložení údajů o případných dalších uchazečkách mohl OIP požádat zaměstnavatele na základě svého zákonného oprávnění.[35] Jsem si vědoma toho, že tyto osoby by neměly povinnost součinnosti podle kontrolního řádu (jako tzv. povinné osoby), avšak OIP ve vztahu k nim mohl využít institutu podání vysvětlení podle správního řádu.[36] Je třeba si uvědomit, že protiprávní jednání zaměstnavatele na pracovním pohovoru (např. ve formě obtěžování), který probíhá jen ústně bez záznamu, je pro uchazeče o zaměstnání jakožto slabší stranu zpravidla velmi těžké prokázat. Stěžovatelka přesto udělala vše pro to, aby si zajistila co nejlepší důkazní situaci. Všechny nashromážděné podklady, včetně nahrávky telefonického hovoru s ředitelkou pobočky, pak předala OIP v podnětu ke kontrole. OIP však kromě vyjádření zaměstnavatele žádné dodatečné informace nevyhledával, což nevyhnutelně vedlo k neprokázání rozhodných skutečností. V důsledku toho jsou nyní šance na ověření toho, co se ve skutečnosti dělo na pracovních pohovorech stěžovatelky, mizivé. Dospěla jsem proto k závěru, že OIP pochybil, neboť nedostál zásadě materiální pravdy a nedostatečně zjistil skutkový stav. D. Informace o dalším postupu Zprávu zasílám vedoucímu inspektorovi a podle ustanovení § 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv žádám, aby se ve lhůtě 30 dnů od jejího doručení vyjádřil ke zjištěným pochybením a informoval mě o přijatých opatřeních k nápravě. Zpráva shrnuje moje dosavadní poznatky, které mohou být podkladem pro závěrečné stanovisko podle ustanovení § 18 odst. 2 zákona o veřejném ochránci práv. Zprávu zasílám rovněž stěžovatelce. Mgr. Anna Šabatová, Ph.D. veřejná ochránkyně práv [1] IČO XXXXXXX, se sídlem yyy, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, xxxxxxxxx. [2] Protokol o kontrole ze dne 9. 10. 2018, sp. zn. I7-2018-1782, čj. 24035/7.71/18-25. [3] Zákon č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů. [4] Úřední záznam ze dne 11. 9. 2018 o přepisu telefonického hovoru, sp. zn. I7-2018-1782, čj. 24035/7.71/18-14. [5] Záznam o ústním jednání ze dne 19. 9. 2018, sp. zn. I7-2018-1782, čj. 24035/7.71/18-16. [6] Protokol o kontrole, čj. 24035/7.71/18-25. [7] Ustanovení § 4 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů. [8] Ustanovení § 16 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů. [9] Zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon), ve znění pozdějších předpisů. [10] Ustanovení § 1 odst. 1 písm. a) a písm. c) antidiskriminačního zákona. [11] Ustanovení § 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona (shodně viz ustanovení § 4 odst. 2 zákona o zaměstnanosti, ustanovení § 16 odst. 2 zákoníku práce). [12] Ustanovení § 2 odst. 4 antidiskriminačního zákona (shodně viz ustanovení § 4 odst. 2 zákona o zaměstnanosti, ustanovení § 16 odst. 2 zákoníku práce). [13] Ustanovení § 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona. [14] Ustanovení § 4 odst. 1 antidiskriminačního zákona. [15] BOUČKOVÁ, Pavla a kol. Antidiskriminační zákon: komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, ISBN 978-80-7400-618-0, s. 246. [16] Tamtéž, s. 240-241. [17] Srov. zpráva veřejného ochránce práv ze dne 4. 12. 2017, sp. zn. 1494/2017/VOP; dostupná z https://eso.ochrance.cz/Nalezene/Edit/5844; či zpráva veřejného ochránce práv ze dne 28. 3. 2018, sp. zn. 1047/2017/VOP; dostupná z https://eso.ochrance.cz/Nalezene/Edit/5952. [18] Srov. zpráva veřejného ochránce práv ze dne 16. 12. 2014, sp. zn. 231/2012/DIS, dostupná z https://eso.ochrance.cz/Nalezene/Edit/1994; zpráva veřejného ochránce práv ze dne 14. 1. 2016, sp. zn. 160/2013/DIS; dostupná z https://eso.ochrance.cz/Nalezene/Edit/3704; či zpráva veřejného ochránce práv sp. zn. 1494/2017/VOP, opětovná citace. [19] Srov. zpráva veřejného ochránce práv sp. zn. 160/2013/DIS, opětovná citace. [20] Srov. zpráva veřejného ochránce práv ze dne 25. 2. 2013, sp. zn. 146/2012/DIS; dostupná z https://eso.ochrance.cz/Nalezene/Edit/1700; zpráva veřejného ochránce práv ze dne 25. 1. 2013, sp. zn. 167/2012/DIS; dostupná z https://eso.ochrance.cz/Nalezene/Edit/1460. [21] To neplatí, jestliže je pro vyžadování těchto informací dán věcný důvod spočívající v povaze práce, která má být vykonávána, a je-li tento požadavek přiměřený, nebo v případech, kdy to stanoví zákon. [22] PICHRT, Jan a kol. Zákoník práce: Zákon o kolektivním vyjednávání. Praha: Wolters Kluwer, 2017, ISBN 978-80-7552-609-0. In: ASPI verze 2018 [právní informační systém]. (c) 2000-2018 Wolters Kluwer ČR, a. s. [cit. 26. 4. 2019]. [23] Lze si představit situace, kdy se zaměstnavatel bude muset na některé, jinak zakázané otázky zeptat. Například pokud tím plní své zákonné povinnosti nebo pokud by se žena ucházela o práci, která by mohla ohrozit její těhotenství. Práce bankéřky však taková rizika neobnáší. [24] Stěžovatelka i ředitelka pobočky tvrdily, že šlo o dva roky, avšak na nahrávce ředitelka pobočky zmiňuje tři roky. [25] Zpráva veřejného ochránce práv sp. zn. 160/2013/DIS, opětovná citace. [26] KVASNICOVÁ, Jana a kol. Antidiskriminační zákon: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2015, ISBN 978-80-7478-879-6, s. 187. [27] Ze statistik vyplývá, že s dotazy na soukromý a rodinný život se při pracovních pohovorech setkalo 58 % žen, nejčastěji ve věku 30 až 44 let (71,2 %). Viz VOHLÍDALOVÁ, Marta. Genderové rozdíly v odměňování očima veřejnosti v České republice [online]. Praha: Sociologický ústav AV ČR, 2017, s. 23 [cit. 26. 4. 2019]; dostupné z https://www.soc.cas.cz/sites/default/files/publikace/vyzkumna_zprava_genderove_rozdily_v_odmenovani_final_0.pdf. [28] Jako ilustrativní příklad může sloužit příběh konkrétní ženy zachycený v publikaci ČECHOVSKÁ, Lucie, ĎADOVÁ Zuzana. Životní příběhy jako zrcadlo nerovnosti. Brno: Nesehnutí, 2018, ISBN 978-80-87217-45-0, s. 44-55. [29] Ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů. [30] Dle § 30 ve spojení s § 316 zákoníku práce. [31] Podobně jako to činím já v části C.1.2 této zprávy. [32] Ustanovení § 9 písm. a) zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád), ve znění pozdějších předpisů. [33] Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. [34] Problematiku použití nahrávek v kontrolním a správním řízení jsem již podrobně rozebrala ve sborníku stanovisek týkajících se kontrolních orgánů. Viz Veřejný ochránce práv. Kontrolní orgány. Praha: Kancelář veřejného ochránce práv ve spolupráci s Wolters Kluwer ČR, 2017, ISBN 978-80-87949-39-9, s. 25-31; dostupné z https://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/Publikace/sborniky_stanoviska/Sbornik_Kontrolni-organy.pdf. [35] Ustanovení § 8 písm. c) kontrolního řádu. [36] Ustanovení § 137 správního řádu. Blíže viz zpráva veřejného ochránce práv ze dne 15. 8. 2014, sp. zn. 6797/2013/VOP; dostupná z https://eso.ochrance.cz/Nalezene/Edit/2580.