Text dokumentu

V Brně dne 16. července 2010 Sp. zn.: 6102/2009/VOP/PP Zpráva o šetření ve věci podnětu Mgr. Věry Honuskové, právní zástupkyně pana D. M. A - Předmět podnětu Dne 3. listopadu 2009 se na veřejného ochránce práv obrátila advokátka Mgr. Helena Kohoutová, v substituci Mgr. Věry Honuskové, advokátní koncipientky (dále jen "stěžovatelka"), ve věci svého klienta pana D. M., státní příslušnost Ukrajina. Vyjadřuje svůj nesouhlas s rozhodnutím Ředitelství služby cizinecké policie (dále jen "ŘSCP") č. j. CPR-2882-1/ČJ-2009-9CPR-C218 ze dne 17. června 2009, kterým bylo zamítnuto odvolání pana D. proti rozhodnutí Inspektorátu cizinecké policie Praha (dále jen "ICP Praha") č. j. CPPH-074887/CI-2008-60 ze dne 12. 1. 2009 o neudělení povolení k trvalému pobytu a nepřiznání právního postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta v Evropském společenství (dále jen "postavení rezidenta"). Pan D. požádal dne 2. 9. 2008 o povolení k trvalému pobytu dle § 68 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území ČR, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o pobytu cizinců") a o přiznání postavení rezidenta dle § 83 téhož zákona. Jeho žádost byla zamítnuta s odůvodněním, že má záznam v rejstříku trestů. Dle stěžovatelky, cit.: "Služba cizinecké policie nikterak nezkoumala to, z jakého důvodu byl zapsán záznam do rejstříku trestů stěžovatele, neposuzovala "závažnost nebo druh protiprávního jednání proti veřejnému pořádku nebo veřejné bezpečnosti nebo nebezpečí, které od stěžovatele hrozí", nebrala v úvahu "nutnost přiměřeného ohledu na délku pobytu a vazby" na ČR, což je ovšem při přiznávání právního postavení rezidenta povinna činit dle čl. 6 odst. 1 směrnice Rady 2003/109/ES o právním postavení státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezidenty. Česká republika má chybně provedenu transpozici výše uvedené směrnice, když ji nesprávně - byť logicky - provázala s vnitrostátním statusem trvalého pobytu. Takto ČR nedodržuje svým jednáním závazky, které jí plynou z komunitárního práva." S ohledem na obsah podnětu se ochránce rozhodl v souladu s ustanovením § 14 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o veřejném ochránci práv), zahájit v uvedené věci šetření. Jeho smyslem bylo prozkoumat zákonnost postupu ŘSCP, resp. ICP Praha při zamítnutí žádosti o povolení k trvalému pobytu pana D.. Součástí šetření bylo i prověření souladu vnitrostátní právní úpravy, provazující rozhodování o trvalém pobytu s přiznáváním postavení rezidenta, se směrnicí Rady 2003/109/ES o právním postavení státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezidenty, zejména pokud jde o čl. 6 odst. 1 (dále jen "směrnice 2003/109/ES"). V souladu s ustanovením § 2 odst. 4 zákona o veřejném ochránci práv jsem se dne 10. 5. 2010 ujala šetření této věci. B - Průběh šetření (skutkové a právní okolnosti případu zjištěné během šetření) Z pověření veřejného ochránce práv se dopisem ze dne 16. 12. 2009 obrátil JUDr. Miloš Valášek, vedoucí oddělení veřejného pořádku, justice a financí, na plk. Mgr. Vladislava Husáka, ředitele SCP Praha. V souladu s ustanovením § 15 odst. 2 písm. b) a c) zákona o veřejném ochránci práv ho požádal o zaslání kompletní kopie spisového materiálu k dané věci a o sdělení písemného stanoviska ke skutkovým a právním otázkám případu. Dne 20. 1. 2010 obdržel ochránce stanovisko Mgr. Husáka včetně požadovaných příloh. Mgr. Husák ve svém vyjádření uvádí, že dle jeho názoru nelze panu D. přiznat postavení rezidenta, přičemž odkazuje na ustanovení § 83 odst. 1 písm. b) zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území ČR, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o pobytu cizinců"), které uvádí, že status rezidenta lze přiznat, jestliže cizinec "nenarušil závažným způsobem veřejný pořádek nebo neohrozil bezpečnost státu nebo jiného členského státu Evropské unie." Dále připomíná pobyt žadatele na území od 24. 12. 2001 a skutečnost, že jeho žádost o trvalý pobyt a postavení rezidenta byla zamítnuta na základě ustanovení § 75 odst. 2 písm. c) zákona o pobytu cizinců, neboť bylo zjištěno, že pan D. má záznam v rejstříku trestů. Rovněž zmiňuje čl. 6 odst. 1 směrnice 2003/109/ES. Dle jeho názoru "je nepochybné, že narušením normy, kterou v normativním systému, na němž je založeno fungování společnosti v daném místě a čase a jenž v sobě zahrnuje ty normy právní, které jsou pro fungování společnosti České republiky nezbytné, a kterou v případě pana D. představuje zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, došlo k narušení veřejného pořádku. Pokud jde o zohlednění vazby žadatele na Českou republiku, slouží orgánům České republiky rejstříky obsahující potřebné informace, na jejichž základě lze tuto vazbu posoudit. Jedním z těchto rejstříků je Rejstřík trestů České republiky, který přináší informace o vazbě žadatele k České republice prezentované porušením zákona č. 140/1961 Sb." Svoje vyjádření uzavírá Mgr. Husák konstatováním, "že podle ustanovení § 83 zákona č. 326/1999 Sb., nelze přiznat právní postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta cizinci, kterému nebyl udělen trvalý pobyt na území České republiky." Z přiloženého spisového materiálu vyplynulo, že pan D. byl Obvodním soudem Prahy 2 dne 8. 6. 2007 uznán trestní příkazem č. j. 3T 196/2007-29 vinným z trestného činu ohrožení pod vlivem návykové látky podle § 201 odst. 1 zákona č 140/1961 Sb., trestní zákon, v tehdejším znění, který spáchal řízením motorového vozidla po požití alkoholických nápojů. Byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání 4 měsíců, který byl podmíněně odložen na zkušební dobu dvou let, a k zákazu řízení motorových vozidel na dobu dvou let. Stěžovatelka svoje podání následně několikrát doplnila (9. 11. 2009, 7. 12. 2009, 11. 1. 2010, 12. 1. 2010 a 7. 5. 2010). Informovala ochránce o tom, že v dané věci podala správní žalobu (usnesením Městského soudu v Praze č. j. 8 Ca 200/2009-26 ze dne 18. září 2009 nebyl žalobě přiznán odkladný účinek) a podnět k provedení přezkumného řízení. Výsledkem přezkumného řízení bylo usnesení odboru azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra (dále jen "OAMP") č.j. OAM-428-3/SŘ-2009 ze dne 29. 12. 2009 o zahájení přezkumného řízení a pozastavení vykonatelnosti rozhodnutí ŘSCP č. j. CPR-2882-1/ČJ-2009-9CPR-C218 ze dne 17. června 2009, neboť existuje důvodný předpoklad, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy a účastníku řízení může hrozit vážná újma. Rovněž ochránce informovala o podání žádosti o vydání víza k pobytu nad 90 dnů za účelem strpění pobytu u ICP Praha a žádosti o povolení k trvalému pobytu a přiznání postavení rezidenta z důvodů hodných zvláštního zřetele, podanou na OAMP.[1] Zároveň stěžovatelka přiložila vzájemnou komunikaci mezi Advokátní kanceláří Veverka - Kohoutová a ŘSCP ve věci přímého účinku směrnice 2003/109/ES (č.j. CPR-15371-2/ČJ-2009-9CPR-C203), resp. o zaregistrování její stížnosti na nesoulad vnitrostátní právní úpravy s unijním právem u Evropské komise. C - Hodnocení postupu a rozhodování úřadu Zákon o veřejném ochránci práv ukládá ochránci povinnost působit k ochraně osob před jednáním úřadů a dalších institucí uvedených v tomto zákoně, pokud je v rozporu s právem, neodpovídá principům demokratického právního státu a dobré správy, jakož i před jejich nečinností, a tím přispívat k ochraně základních práv a svobod. Na základě dosud provedeného šetření a po prostudování spisového materiálu jsem dospěla k závěru, že další využití tzv. vyšetřovacích oprávnění, kterými v souladu s ustanovením § 15 zákona o veřejném ochránci práv disponuji, není třeba, a věc hodnotím následujícím způsobem. C.1. Provázání rozhodování o trvalém pobytu dle ustanovení § 68 zákona o pobytu cizinců s přiznáním postavení rezidenta dle § 83 téhož zákona Česká republika zavedla pojem rezidenta do zákona o pobytu cizinců novelou č. 161/2006 Sb., která nabyla účinnosti ke dni 27. 4. 2006 a transponovala do zákona o pobytu cizinců mimo jiné i závazky ze směrnice 2003/109/ES.[2] Lhůta pro transpozici směrnice 2003/109/ES do vnitrostátního právního řádu jednotlivých členských států byla čl. 26 stanovena nejpozději ke dni 23. 1. 2006.[3] Transpozice směrnice do zákona o pobytu cizinců tak skutečně nebyla provedena včas. Je však zároveň pravdou, jak uvádí stěžovatelka, že směrnice 2003/109/ES byla jednotlivými inspektoráty cizinecké policie aplikována již od 24. 1. 2006, aniž v té době byly provedeny příslušné legislativní změny v zákoně o pobytu cizinců.[4] Česká republika zároveň zvolila takový způsob transpozice, že provázala rozhodování o trvalém pobytu dle tehdejšího ustanovení § 67[5] (po novele až do současnosti § 68), který zároveň novelizovala dle požadavků směrnice 2003/109/ES[6] (viz však dále), s nově zavedeným institutem "Právní postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta v Evropském společenství na území" (§ 83 - § 85 zákona o pobytu cizinců)".[7] O provázání těchto dvou institutů v jednom jediném řízení svědčí zejména uvozovací věta § 83 odst. 1 zákona o pobytu cizinců[8] a rovněž tak i skutečnost, že dle § 85 odst. 3 téhož zákona "platnost rozhodnutí o přiznání právního postavení rezidenta na území zaniká zrušením platnosti povolení k trvalému pobytu." Tím, že zákonodárce tyto dva instituty provázal, musí být i samotné řízení o trvalém pobytu dle § 68 vedeno v souladu s požadavky směrnice 2003/109/ES. Pokud by k tomuto provázání nedošlo, mohl by zákon stanovit podmínky pro přiznání trvalého pobytu prakticky libovolně, neboť jde o vnitrostátní institut.[9] Jestliže však zákon podmiňuje přiznání postavení rezidenta získáním trvalého pobytu, musí být i toto řízení vedeno eurokonformě, resp. v souladu s požadavky směrnice 2003/109/ES a případnou judikaturou Soudního dvora EU (dále jen "ESD"). Tento závěr platí i pro ustanovení § 75 zákona o pobytu cizinců, které stanoví důvody pro nevydání, zánik platnosti a zrušení platnosti povolení k trvalému pobytu. Tyto důvody, včetně ustanovení § 75 odst. 2 písm. c) zákona o pobytu cizinců,[10] tak musí být aplikovány v souladu s důvody pro nepřiznání postavení rezidenta dle směrnice. Jestliže tak došlo k zamítnutí žádosti o povolení k trvalému pobytu dle § 75 odst. 2 písm. c) zákona o pobytu cizinců, musel se správní orgán vypořádat s tím, zda je tento důvod dostatečně závažný k zamítnutí žádosti i z pohledu důvodů pro zamítnutí nepřiznání postavení rezidenta dle směrnice 2003/109/ES, transponovaných do § 83 zákona o pobytu cizinců. Dle článku 6 směrnice 2003/109/ES (Veřejný pořádek a veřejná bezpečnost) mohou členské státy zamítnout přiznání postavení rezidenta výlučně "z důvodu veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti." Zároveň "při přijímání takového rozhodnutí členský stát posoudí závažnost nebo druh protiprávního jednání proti veřejnému pořádku nebo veřejné bezpečnosti nebo nebezpečí, které od také osoby hrozí, s přiměřeným ohledem na délku pobytu a vazby na zemi pobytu." Dle odst. 2 se zamítnutí přiznání postavení rezidenta "nesmí zakládat na ekonomických důvodech." Vodítko pro výklad pojmu veřejný pořádek v souvislostech dané směrnice (k této problematice viz v podrobnostech v části C.2 mojí zprávy) poskytuje odst. 8 preambule směrnice: "...Pojem veřejný pořádek může zahrnovat odsouzení za spáchání závažného trestného činu." (v anglické verzi: "The notion of public policy may cover a conviction for committing a serious crime."). Nejsou tedy zmíněny všechny trestné činy, ale pouze závažné trestné činy. Podmínky pro přiznání postavení rezidenta upravuje čl. 4 (Délka pobytu), 5 a 7 odst. 1 směrnice. Zároveň je zapotřebí si uvědomit, že při splnění požadovaných podmínek je přiznání postavení rezidenta nárokové. Dle čl. 7 odst. 3 směrnice "jsou-li podmínky stanovené články 4 a 5 splněny a příslušná osoba nepředstavuje ohrožení ve smyslu článku 6, přizná dotčený členský stát státnímu příslušníkovi třetí země právní postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta."[11] Při aplikaci výhrady veřejného pořádku tak směrnice vyžaduje obligatorní posouzení: závažnosti nebo druhu protiprávního jednání proti veřejnému pořádku nebo nebezpečí, které od osoby hrozí (s vodítkem odst. 8 preambule - závažné trestné činy), 1. s přiměřeným ohledem: a) na délku pobytu a b) vazby na zemi pobytu.2. Vnitrostátní právní úprava jde navíc nad rámec směrnice tím, že ustanovení § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců vyžaduje narušení veřejného pořádku "závažným způsobem" (viz dále). Důvody pro nepřiznání postavení rezidenta uvedené v ustanovení § 88 odst. 1 písm. a) a c) pak korespondují s požadavky čl. 4[12] a 5[13] směrnice 2003/109/ES. Jednotlivé důvody pro nevydání trvalého pobytu dle § 75 odst. 1 a 2 zákona o pobytu cizinců tak mohou být aplikovány pouze v případě, pokud naplňují požadavky výhrady veřejného pořádku či veřejné bezpečnosti dle směrnice 2003/109/ES, resp. narušení veřejného pořádku "závažným způsobem" dle § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, popř. pokud nejsou naplněny podmínky pro přiznání postavení rezidenta dle čl. 4 a 5 směrnice. Jiný postup by znamenal porušování závazků vyplývajících pro ČR z unijního práva a v konečném důsledku by vedl k nenáležité transpozici směrnice 2003/109/ES. Zároveň však zůstává otázkou, zda vůbec lze napětí mezi jednotlivými důvody dle § 75 odst. 1 a 2 a § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců eurokonformním výkladem v širším pojetí překlenout.[14] Pokud by to nebylo možné, bylo by nutné zvažovat bezprostřední aplikaci přímého vertikálního účinku směrnice,[15] resp. eurokonformní výklad v užším pojetí.[16] V tomto ohledu připomínám, že s ohledem na čl. 1 odst. 2[17] a čl. 10 Ústavy České republiky (zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů)[18] a členství ČR v EU, jsou všechny orgány veřejné moci včetně soudů povinny aplikovat závazky vyplývající z unijního práva přednostně, pokud je vnitrostátní předpis s uvedeným právem v rozporu.[19] Pokud jde o povahu směrnice, tak přestože např. na rozdíl od nařízení, které má obecnou působnost a je závazné v celém rozsahu a přímo použitelné ve všech členských státech, zavazuje členské státy pouze ve vztahu k výsledku, cíli právní úpravy obsažené ve směrnici,[20] musí být národní právo vykládáno s přihlédnutím k dikci a účelu směrnice.[21] Pokud soudy a správní orgány aplikují vnitrostátní právní předpis vydaný k provedení předpisu evropského (v daném případě směrnice), musí jej vykládat podle jednotných pravidel formulovaných ESD.[22] Pokud tak výše uvedenými kritérii poměřím rozhodnutí ŘSCP č. j. CPR-2882-1/ČJ-2009-9CPR-C218 ze dne 17. června 2009 a rozhodnutí ICP Praha č. j. CPPH-074887/CI-2008-60 ze dne 12. 1. 2009, musím konstatovat jejich rozpor se zákonem (§ 2 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisům dále jen "správní řád"[23]). Zamítnutí žádosti je založeno výlučně na aplikaci ustanovení § 75 odst. 2 písm. c), dle něhož Policie "žádost o vydání povolení k trvalému pobytu dále zamítne, jestliže ... c) cizinec nesplňuje podmínku trestní zachovalosti (§ 174), ... za podmínky, že toto rozhodnutí bude přiměřené z hlediska jeho zásahu do soukromého nebo rodinného života cizince." Dle § 174 se za "trestně zachovalého ... pro účely tohoto zákona považuje cizinec, který nemá a) ve výpisu z evidence Rejstříku trestů záznam, že byl pravomocně odsouzen za spáchání trestného činu,..." Podmínka trestní zachovalosti není tedy splněna v případě odsouzení za jakýkoli trestný čin, bez rozlišování jeho závažnosti. Naopak směrnice vyžaduje zkoumání závažnosti nebo druhu protiprávního jednání proti veřejnému pořádku (s vodítkem odst. 8 preambule směrnice - závažné trestné činy). Hodnocení závažnosti spáchaného trestného činu se v odůvodnění obou rozhodnutí vůbec neobjevuje. Totéž lze říci i o přiměřeném zohlednění délky pobytu, které obě rozhodnutí rovněž neobsahují (jinými slovy, aniž by byla poměřena závažnost spáchaného trestného činu s délkou pobytu pana D. v ČR, výrazně překračující zákonem/směrnicí požadovaný pětiletý pobyt). Soukromý a rodinný život pana D., resp. vazby na zemi pobytu jsou rovněž shrnuty jen velmi stručně konstatováním, že pan D. je svobodný, bezdětný a že jeho rodiče nemají na území ČR povolen žádný druh pobytu a tudíž nemá na území ČR kompletní rodinné zázemí. V tomto ohledu z předloženého spisu nevyplývá, že by bylo v dané věci nařízeno ústní jednání,[24] resp. že by správní orgán využil ustanovení § 169 odst. 3 zákona o pobytu cizinců.[25] To považuji za zásadní deficit z pohledu dodržení zásady materiální pravdy, dle níž "postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v takovém rozsahu, který je nezbytný k tomu, aby byl úkon správního orgánu úkonem v souladu s požadavky obsaženými v § 2 správního řádu, tedy se zásadou legality, zásadou zákazu zneužití pravomoci a správní úvahy, zásadou proporcionality a ochrany dobré víry, zásadou ochrany veřejného zájmu, zásadou nestranného přístupu a zásadou legitimního očekávání."[26] Bez nařízení ústního jednání nemohly být náležitě zhodnoceny "vazby na zemi pobytu", resp. přiměřenost zásahu do soukromého nebo rodinného života cizince. Řádné naplnění těchto pojmů nelze vyčerpat odkazem na to, že pana D. je svobodný, bezdětný a že jeho rodiče nežijí v ČR.[27] I dle domácí judikatury,[28] "přiměřeným zásahem do soukromého a rodinného života ... je rozhodnutí ... pouze tehdy, je-li takovým rozhodnutím dosaženo spravedlivé rovnováhy mezi zájmem státu na ochraně veřejné bezpečnosti, veřejného pořádku či veřejného zdraví na straně jedné a zájmem cizince na ochraně soukromého a rodinného života na straně druhé. Vždy je tedy třeba zvažovat závažnost spáchaného deliktu či jiného rizika, které cizinec pro zákonem chráněný veřejný zájem představuje, ve vztahu k jeho osobním a rodinným vazbám na území České republiky." V rámci předmětného řízení nebyla zvažována závažnost spáchaného trestného činu (viz rovněž článek 6 směrnice 2003/109/ES) ani osobní vazby pana D. na ČR (ve smyslu zohlednění míry integrace stěžovatele do společnosti i s ohledem na délku jeho pobytu). Zároveň bylo nezbytné se vypořádat s tím, že vnitrostátní právní úprava nad rámec směrnice vyžaduje narušení veřejného pořádku "závažným způsobem". "Správní orgán musí v odůvodnění dále uvést, jakými úvahami se řídil při výkladu právních předpisů, které na rozhodovanou věc aplikoval a na jejichž základě rozhodnutí vydával. Ani v tomto případě tak, jako u podkladů rozhodnutí nepostačuje pouhá rekapitulace právních předpisů a jejich jednotlivých ustanovení, ale je třeba uvést konkrétní důvody, proč byly aplikovány způsobem, který vedl k výslednému rozhodnutí."[29] V odůvodnění předmětných rozhodnutí ICP Praha, resp. ŘSCP však jakékoli vypořádání se s naplněním ustanovení § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců chybí. Došlo tím tak i k porušení čl. 10 odst. 1 směrnice 2003/109/ES, dle něhož "každé rozhodnutí o zamítnutí žádosti o přiznání právního postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta nebo o odnětí tohoto právního postavení obsahuje odůvodnění." Pokud jde o nedostatky odůvodnění rozhodnutí ŘSCP, ztotožňuji se zároveň s rozhodnutím OAMP č.j. OAM-428-3/SŘ-2009 ze dne 29. 12. 2009 o zahájení přezkumného řízení, neboť ŘSCP se nevypořádalo s námitkami pana D. ohledně přednostní aplikace směrnice 2003/109/ES. Veškerá argumentace k nepřiznání právního postavení rezidenta je založena výlučně na ustanovení § 75 odst. 2 písm. c) zákona o pobytu cizinců, resp. na nesplnění podmínky trestní zachovalosti. Ani odvolací orgán se tak nevypořádal s naplněním ustanovení § 88 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, resp. s důvody pro nepřiznání postavení rezidenta dle směrnice 2003/109/ES. Nebyly tak naplněny požadavky ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu, dle něhož musí odůvodnění rozhodnutí mimo jiné obsahovat i "informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků", resp. § 89 odst. 2 téhož zákona, dle něhož byl odvolací orgán povinen "správnost napadeného rozhodnutí" přezkoumat "v rozsahu námitek uvedených v odvolání".[30] Zároveň však došlo i k porušení ustanovení § 68 odst. 2 správního řádu, které požaduje, aby bylo ve výrokové části mimo jiné uvedeno i "právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno." Ve výrokové části zamítavého rozhodnutí ICP Praha se objevuje pouze odkaz na ustanovení § 75 odst. 2 písm. c) zákona o pobytu cizinců ("rozhodl podle § 75 odst. 2 písm. c) zákona č. 326/1999 Sb., takto:"), nikoli už odkaz na ustanovení § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Jestliže tak ICP Praha rozhodovala v jednom řízení o udělení povolení trvalého pobytu a zároveň o přiznání postavení rezidenta, kdy důvody pro zamítnutí přiznání tohoto postavení jsou v posledně uvedeném případě vypočteny v ustanovení § 83 odst. 1 písm. a) až c), musel správní orgán, pokud chtěl dostát požadavkům § 68 odst. 2 správního řádu, ve výrokové části uvést i příslušné písm. odst. 1 § 83 zákona o pobytu cizinců. To se však nestalo a důsledkem toho je i chybějící odůvodnění v této části. C.2. Výklad výhrady veřejného pořádku dle čl. 6 odst. 1 směrnice 2003/109/ES a pojmu narušení veřejného pořádku "závažným způsobem" dle § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. V souvislostech daného případu hraje zásadní roli stanovení kritérií pro aplikaci výhrady veřejného pořádku. Jde zejména o zodpovězení otázky, zda lze vykládat výhradu veřejného pořádku v rámci směrnice 2003/109/ES shodně s aplikací této výhrady vůči občanu EU a jeho rodinnému příslušníkovi v režimu směrnice 2004/38/ES a judikatury ESD. ESD totiž doposud neměl možnost se k této otázce vyjádřit. Domnívám se, že výhradu veřejného pořádku je zapotřebí vykládat jednotně, tzn. i na aplikaci výhrady veřejného pořádku v rámci směrnice 2003/109/ES musí být aplikována stejná kritéria jako ve vztahu k občanům EU a jejich rodinným příslušníkům. Vedou mě k tomu následující úvahy. Výkladové memorandum k původnímu návrhu směrnice[31] uvádí, že členské státy mohou vzít do úvahy veřejný pořádek či veřejnou bezpečnost jako základ pro odepření postavení rezidenta. Tyto úvahy podléhají podobným kritériím jako těm obsaženým ve směrnici Rady 64/221/EHS ze dne 25. 2. 1964 o koordinaci zvláštních opatření týkajících se pohybu a pobytu cizích státních příslušníků, která byla přijata z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví.[32] Tato směrnice (která byla zrušena směrnicí 2004/38/ES) se vztahovala na občany EU a jejich rodinné příslušníky.[33] Kritéria pro aplikaci výhrady veřejného pořádku, resp. bezpečnosti stanovil čl. 3.[34] Odkaz na právní postavení občanů EU a jejich rodinných příslušníků, včetně směrnice Rady 64/221/EHS a judikatury ESD, se objevuje i u ochrany před vyhoštěním v čl. 12 směrnice 2003/109/ES[35] (v původním návrhu Komise čl. 13) a u několika dalších článků, v nichž se operuje výhradou veřejného pořádku (v původním návrhu Komise jde o čl. 19, 20 a 25). Dle výkladového memoranda Komise musí rezidenti požívat zvýšené ochrany před vyhoštěním; návrh je inspirován exitujícím komunitárním právem ve vztahu k volnému pohybu občanů EU. Vymezení výhrady veřejného pořádku/bezpečnosti je převzato z rozsudku ESD ve věci 30/77 Bouchereau; ta je tak pevně definována a lze ji aplikovat výlučně na základě osobního chování dotyčné osoby. Posouzení závažnosti osobního chování je převzato z rozsudku ESD ve spojené věci 115 a 116/81 Rezguia Adoui a Ville de Liège a Dominique Cornuaille. Opětovně je konstatováno, že pojmy veřejný pořádek a veřejná bezpečnost jsou definovány za podmínek ve směrnici 64/221/EHS.[36] Hospodářský a sociální výbor ve svém stanovisku k návrhu Komise[37] zdůrazňuje, že odkaz na veřejný pořádek a veřejnou bezpečnost v čl. 7 nesmí mít za následek libovůli ("arbitrariness"). Požaduje jasnější definici toho, jak velká hrozba veřejnému pořádku či veřejné bezpečnosti odůvodňuje odepření postavení rezidenta (srov. k tomu odst. 8 preambule konečného znění směrnice: "Pojem veřejný pořádek může zahrnovat odsouzení za spáchání závažného trestného činu."). Zvláštní zřetel by měl být věnován všem rozhodnutím přijatým k těmto otázkám ESD.[38] Hospodářský a sociální výbor tak rovněž, pokud jde o aplikaci výhrady veřejného pořádku, nerozlišuje mezi cizinci z třetích zemí a občany EU a jejich rodinnými příslušníky. Rovněž Evropský parlament ve svém návrhu[39] změn k § 7 navrhoval doplnění v tom smyslu, aby bylo na rozhodnutí každého členského státu rozhodnout, zda konkrétní odsouzení za trestné činy jsou natolik závažná, že vyžadují odmítnutí přiznání postavení rezidenta.[40] Při aplikaci výhrady veřejného pořádku/bezpečnosti musí členské státy pokud možná zajistit soulad s ustanoveními směrnice Rady 64/221/EHS, ledaže by odklon od podmínek stanovených touto směrnicí byl odůvodněn bezpečnostními hledisky.[41] Zároveň je deklarovaným účelem směrnice přiblížit postavení státních příslušníků třetích zemí občanům EU.[42] V neposlední řadě je zapotřebí zvážit i skutečnost, že směrnice 2003/109/ES, resp. možnost získání postavení rezidenta se vztahuje i na rodinné příslušníky občanů EU.[43] Vztahuje se jak na ty rodinné příslušníky, kteří mohou profitovat rovněž z práva na volný pohyb osob dle směrnice 2004/38/ES (tzn. v těch případech, kdy existuje přeshraniční prvek, resp. kdy pobývají mimo domovský členský stát občana EU, jehož jsou rodinnými příslušníky), tak ovšem i na ty rodinné příslušníky, kteří pobývají s občanem EU v jeho domovském státě.[44] Považovala bych tak zejména ve vztahu k rodinným příslušníkům profitujícím z práva na volný pohyb osob za nepatřičné, aby existoval dvojí (odlišný) standard aplikace výhrady veřejného pořádku k získání postavení rezidenta v režimu směrnice 2003/109/ES a trvalého pobytu v režimu směrnice 2004/38/ES (čl. 16 a násl.). Odkaz na směrnici Rady 64/221/EHS při aplikaci výhrady veřejného pořádku se pak objevuje i ve výkladovém memorandu Komise k návrhu směrnice Rady 2003/86/ES ze dne 22. 9. 2003 o právu na sloučení rodiny.[45] Přestože tak lze v textu obou směrnic nalézt určité rozdíly, pokud jde o vymezení kritérií, za kterých lze aplikovat výhradu veřejného pořádku při nepřiznání postavení rezidenta,[46] resp. zasáhnout do práva na volný pohyb,[47] domnívám se na základě výše uvedených argumentů, a kdy jsem si zároveň vědoma i některých odlišných názorů,[48] že by kritéria pro aplikaci výhrady veřejného pořádku při nepřiznání postavení rezidenta měla být srovnatelná s podmínkami, za nichž lze zasáhnout do práva na volný pohyb osob občanů EU a jejich rodinných příslušníků.[49] S ohledem na toto konstatování si dovolím několik výňatků ze Sdělení Komise Evropskému parlamentu a Radě (COM /2009/ 313/F), o pokynech pro lepší provádění a uplatňování směrnice 2004/38/ES o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států.[50] Toto Sdělení bylo vydáno se záměrem nabídnout pomoc členským státům k otázkám určeným jako problematické, mezi které byla zařazena i problematika veřejného pořádku a veřejné bezpečnosti. Omezující opatření je možné přijmout pouze na individuálním základě, pokud osobní chování jednotlivce představuje skutečnou, aktuální a dostatečně závažnou hrozbu postihující jeden ze základních zájmů společnosti hostitelského členského státu (všechna tato kritéria jsou kumulativní). Právo Společenství vylučuje přijetí omezujících opatření založených na obecných preventivních důvodech.[51] Omezující opatření musí být založena na aktuální hrozbě a nelze je odůvodnit pouze obecným rizikem. Omezující opatření, která následují po odsouzení za trestný čin, nemohou být automatická a musí zohlednit osobní chování pachatele a hrozbu, kterou představuje z hlediska požadavků veřejného pořádku.[52] Důvody, které nesouvisejí s osobním chováním jednotlivce, nemohou být uplatňovány. Práva jednotlivců je možné omezit pouze tehdy, pokud jejich osobní chování představuje hrozbu, tj. poukazuje na pravděpodobnost závažného porušení požadavků týkajících se veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti. Hrozba, která se pouze předpokládá, není skutečná. Hrozba musí být aktuální. Chování v minulosti je možné zohlednit pouze tehdy, pokud existuje pravděpodobnost opětovného spáchání trestného činu.[53] Hrozba musí existovat v okamžiku, kdy je omezující opatření přijato vnitrostátními orgány nebo jej přezkoumává soud.[54] Předchozí odsouzení za trestný čin může být zohledněno, ale pouze do té míry, do jaké jsou okolnosti, které byly příčinou tohoto odsouzení, důkazem osobního chování představujícího aktuální hrozbu pro požadavky týkající se veřejného pořádku.[55] Orgány členských států musí při svém rozhodování vycházet z posouzení budoucího chování dotyčného jednotlivce. Povaha a počet předchozích odsouzení musí tvořit podstatný prvek tohoto rozhodování a zvláštní ohled je třeba věnovat závažnosti a frekvenci spáchaných trestných činů. Zatímco nebezpečí opětovného spáchání trestného činu je velmi důležité, nepatrná možnost opakovaného spáchání trestného činu není postačující. Za určitých okolností může přetrvávající drobná kriminalita představovat hrozbu veřejnému pořádku, přestože by jednotlivě posuzovaný trestný čin nebo přestupek nebyl dostačující k tomu, aby představoval dostatečně závažnou hrozbu, jak je definována výše. Vnitrostátní orgány musí prokázat, že osobní chování dotyčného jednotlivce představuje hrozbu pro požadavky veřejného pořádku.[56] Při posuzování existence hrozby pro veřejný pořádek v těchto případech mohou vnitrostátní orgány zejména zohlednit následující faktory: - povahu trestných činů, - jejich četnost, - způsobenou škodu nebo újmu. Existence mnohačetných odsouzení není sama o sobě dostačující (3.2.). Na kapitolu VI směrnice nelze nahlížet tak, že stanoví předpoklady nutné k získání a zachování práva vstupu a pobytu, ale tak, že stanoví výlučně možnost omezit v odůvodněných případech výkon práva odvozeného přímo ze Smlouvy.[57] Jakmile orgány zjistí, že osobní chování jednotlivce představuje hrozbu, která je dostatečně závažná na to, aby bylo nutno přijmout omezující opatření, musí provést hodnocení proporcionality, aby rozhodly, zda může být dotyčné osobě odepřen přístup nebo zda může být vyhoštěna z důvodů veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti. Vnitrostátní orgány musí určit chráněné zájmy. Ve světle těchto zájmů pak musí provést analýzu povahy hrozby. V úvahu by měly být vzaty tyto faktory: - stupeň nebezpečí pro společnost vyplývající z přítomnosti dotyčné osoby na území členského státu, - povaha protiprávních jednání, jejich četnost, kumulativní nebezpečí a způsobená škoda, - čas, který uplynul od spáchání činu a chování dotyčné osoby. K eurokonformnímu výkladu výhrady veřejného pořádku si dovolím rovněž zacitovat z rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 5 As 51/2009-68, ze dne 9. 10. 2009,[58] kde posuzoval pojem "narušení veřejného pořádku závažným způsobem" s ohledem na udělení povolení k trvalému pobytu. Dle NSS: "pojem veřejný pořádek tedy není až tak neurčitý právní pojem, jak se domnívají správní orgány a městský soud. Veřejný pořádek je v kontextu tzv. cizineckého práva adekvátně vymezen ve směrnici Evropského Parlamentu a Rady ze dne 29. 4. 2004, č. 2004/38/ES, o právu občanů Evropské unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států (a v dříve platné směrnici Rady č. 64/221/EHS, která byla prvně jmenovanou směrnicí nahrazena), a návazně v judikatuře Evropského soudního dvora. Obě uvedené směrnice přiznaly členským státům Evropské unie právo tzv. výhrady veřejného pořádku, a to prostřednictvím alternativy zakázat státním příslušníkům jiných členských států Evropské unie a jejich rodinným příslušníkům vstup, případně pobyt, na jejich území právě z důvodů veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti. Dle čl. 27 odst. 2 Směrnice opatření přijatá z důvodů veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti musí být v souladu se zásadou přiměřenosti a musí být založena výlučně na osobním chování dotyčné osoby. Předchozí odsouzení pro trestný čin samo o sobě přijetí takových opatření neodůvodňuje. Osobní chování dotyčného jednotlivce musí představovat skutečné, aktuální a dostatečně závažné ohrožení některého ze základních zájmů společnosti. Odůvodnění, která přímo nesouvisí s dotyčnou osobou nebo souvisejí s generální prevencí, nejsou přípustná. Evropský soudní dvůr vždy zdůrazňoval, že výhrada veřejného pořádku představuje výjimku ze základní zásady volného pohybu osob, kterou je třeba vykládat restriktivně a jejíž rozsah nemohou členské státy určovat jednostranně. ...Podle ustálené judikatury předpokládá uplatnění konceptu veřejného pořádku vnitrostátním orgánem v každém případě kromě společenského nepořádku, který představují všechna porušení práva, existenci skutečného a dostatečně závažného ohrožení, kterým je dotčen základní zájem společnosti. Z existence odsouzení pro trestný čin lze vycházet pouze tehdy, pokud okolnosti, které vedly k takovému odsouzení, ukazují na osobní chování, které představuje trvající ohrožení veřejného pořádku. Evropský soudní dvůr zdůrazňuje, že výhrada veřejného pořádku představuje výjimku, kterou je třeba vykládat restriktivně a jejíž rozsah nemohou členské státy určovat jednostranně ... Nejvyšší správní soud na základě výše uvedeného dospěl k závěru, že městský soud tím, že zamítl stěžovatelovu žalobu, se dopustil nezákonnosti spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení, když se ztotožnil s aplikací a interpretací pojmu "veřejný pořádek", respektive "závažné porušení veřejného pořádku" správními orgány takovým způsobem, který neodpovídá eurokonformnímu výkladu v souladu se Směrnicí a judikaturou Evropského soudního dvora. Směrnice a judikatura Evropského soudního dvora vymezuje meze obsahu pojmu "veřejný pořádek" a správní orgány a městský soud při aplikaci a interpretaci tohoto pojmu z těchto mezí nesmí vybočit. Ani opakované porušení zákonů České republiky nutně nemusí být porušením veřejného pořádku ve smyslu eurokonformního výkladu a samo o sobě nemusí znamenat trvající ohrožení veřejného pořádku. Z existence odsouzení pro trestný čin lze totiž vycházet pouze tehdy, pokud okolnosti, které vedly k takovému odsouzení, ukazují na osobní chování, které představuje trvající ohrožení veřejného pořádku. Nejedná se tedy o všechna porušení práva, jak vyplývalo z výše uvedených správních rozhodnutí. Odůvodnění, že je důvodné nebezpečí, že i v budoucnu osoba může závažným způsobem veřejný pořádek narušit, protože opakovaně porušila platné právní předpisy, resp. preferovat de facto preventivní opatření, je rovněž nepřípustné. Správní orgány musí prokázat, v čem konkrétně spatřují existenci skutečného, aktuálního a dostatečně závažného ohrožení, kterým je dotčen základní zájem společnosti. Pokud tak neučiní, zatěžují své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. Správní praxe, která dovoluje postup, který umožňuje vytvořit systematickou a automatickou spojitost mezi odsouzením pro trestný čin a opatřením k ukončení pobytu, není v souladu se Směrnicí. Jestliže je v řízení před správním orgánem, jakož i v řízení před soudem, použit právní předpis vydaný k provedení závazného předpisu evropského (což je právě případ zákona o pobytu cizinců v kontextu se směrnicí evropského Parlamentu a Rady č. 2004/38/ES), nebo použije přímo předpis evropský, je povinen jej vyložit podle jednotlivých pravidel, závazně formulovaných Evropským soudním dvorem. Výhradu veřejného pořádku je tedy nutno s ohledem na shora uvedenou směrnici, a zejména konstantní judikaturu Evropského soudního dvora, interpretovat tak, že za narušení veřejného pořádku je třeba považovat takové protiprávní jednání, které přinejmenším jednoznačně překračuje intenzitu jednání popsaného v některých ze skutkových podstat trestných činů uvedených v trestním zákoně. Český zákonodárce navíc okruh protiprávních jednání pro případnou aplikaci ustanovení § 87k odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců dále zúžil, když stanovil podmínku, že se musí jednat o narušení veřejného pořádku závažným způsobem. Presumuje tak jednoznačně intenzivnější zásah než pouhé narušení veřejného pořádku předpokládané směrnicí; nelze proto usuzovat na všechny trestné činy, ale pouze trestné činy mimořádné závažnosti. Lze tedy shrnout, že aplikace výhrady veřejného pořádku předpokládá v každém případě kromě společenského nepořádku, který představují všechna porušení práva, existenci skutečného a dostatečně závažného ohrožení, kterým je dotčen základní zájem společnosti, přitom však samo odsouzení pro trestný čin ještě bez dalšího aplikaci výhrady veřejného pořádku neumožňuje. ... Nejvyšší správní soud na základě výše uvedeného uzavírá, že pojem "veřejný pořádek", přestože se jedná o neurčitý právní pojem, nemůže být interpretován dle libovůle aplikujícího správního orgánu. Jakkoli v projednávané věci nelze seznat přímé znaky libovůle, neboť rozhodnutí správních orgánů obsahovalo úvahy, na základě kterých byl učiněn závěr o nepovolení pobytu stěžovatele, tyto úvahy však byly založeny na nesprávných premisách. Výklad pojmu veřejný pořádek je v kontextu práva občanů Evropské unie svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států limitován sekundárním právem Evropských společenství, a zejména pak konzistentní judikaturou Evropského soudního dvora. Správní orgány, stejně jako i soudy, jsou vzhledem k nezpochybnitelné nadřazenosti práva Evropských společenství i významu a postavení Evropského soudního dvora povinny vykládat ustanovení § 87k odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců eurokonformním způsobem." Podobnými kritérii se při svém hodnocení naplnění pojmu narušení veřejného pořádku "závažným způsobem" obsaženým v ustanovení § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců měl řídit i správní orgán, což ovšem ani ICP Praha ani ŘSCP neučinili. Zároveň připomínám, že dle cit. rozsudku "Český zákonodárce ... presumuje ... jednoznačně intenzivnější zásah než pouhé narušení veřejného pořádku předpokládané směrnicí; nelze proto usuzovat na všechny trestné činy, ale pouze trestné činy mimořádné závažnosti." Toto měřítko (trestné činy mimořádné závažnosti) koresponduje s odst. 8 preambule směrnice 2003/109/ES ("...Pojem veřejný pořádek může zahrnovat odsouzení za spáchání závažného trestného činu."). Znovu tak musím poukázat na chybějící hodnocení závažnosti trestného činu spáchaného panem D. Jak vyplynulo ze spisového materiálu poskytnutého ŘSCP, pan D. se dopustil trestného činu, když řídil motorové vozidlo pod vlivem alkoholu. Jeho činem nebyla způsobena žádná škoda na majetku nebo na zdraví. Udělený trest byl podmíněný a uložený v dolní hranici trestní sazby (4 měsíce z možného 1 roku trestu odnětí svobody). Od vykonání trestu bylo podmíněně upuštěno, což znamená, že soud měl "vzhledem k osobě pachatele, zejména s přihlédnutím k jeho dosavadnímu životu a prostředí, ve kterém žije a pracuje, a k okolnostem případu ... důvodně za to, že účelu trestu bude dosaženo i bez jeho výkonu."[59] Nejednalo se rovněž o čin násilné povahy[60] nebo o čin spáchaný zvlášť zavrženíhodným způsobem. K dalšímu opakování trestní činnosti již nedošlo. Návrh Směrnice 2003/109/ES odkazuje i na doporučení Výboru ministrů Rady Evropy Rec(2000)15, o zajištění pobytu pro dlouhodobě pobývající přistěhovalce.[61] Lze k němu přihlédnout jako k interpretačnímu vodítku toho, jaký čin je považovaný v rámci Rady Evropy za závažný trestný čin v souvislosti s možností vyhoštění. Doporučení v odstavci 4 a) a b) stanoví, že "s ohledem na zásadu proporcionality a na příslušnou judikaturu Evropského soudu pro lidská práva musí každé rozhodnutí o vyhoštění dlouhodobě pobývajícího přistěhovalce zohlednit následující kritéria: osobní chování dotyčné osoby; délku pobytu; následky pro přistěhovalce a pro jeho rodinu; vazby přistěhovalce a jeho rodinných příslušníků se zemí jejich původu. V souladu se zásadou proporcionality stanovenou v odst. 4 písm. a) by členské státy měly náležitě zohlednit délku trvání a povahu pobytu, jakož i závažnost trestného činu, který dlouhodobě pobývající přistěhovalec spáchal. Členské státy mohou především stanovit, že dlouhodobě pobývajícího přistěhovalce by nemělo být možné vyhostit po pěti letech pobytu, ledaže by byl odsouzen pro trestný čin k nepodmíněnému trestu odnětí svobody, jehož délka by přesáhla dva roky." V rozsudku 6 As 31/2008-80 se NSS zabýval mnohočetným protiprávním jednáním stěžovatele v souvislosti s aplikací výhrady veřejného pořádku dle ustanovení § 87h odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Dle NSS, "co se týče dalšího protiprávního jednání stěžovatele (přestupek proti občanskému soužití, trestný činu porušování práv k ochranné známce, řízení motorového vozidla pod vlivem alkoholu), zde nelze shledat přímé porušení zájmu blízkého zájmům chráněných zákonem o pobytu cizinců, a je proto třeba uplatnit druhé kriterium, jež Nejvyšší správní soud zformuloval ve svém výše citovaném rozhodnutí, a zkoumat, do jaké míry je toto jednání obecně závažné ve smyslu společenské nebezpečnosti. V tomto směru dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že jakkoliv jednotlivé výše zmíněné protiprávní činy stěžovatele nedosahují takové míry společenské nebezpečnosti, která by samostatně odůvodnila odmítnutí žádosti o povolení trvalého pobytu dle § 87h odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, přesto ve svém úhrnu podporují závěr o tom, že u stěžovatele lze shledat důvodné nebezpečí, že by mohl ohrozit bezpečnost České republiky nebo závažným způsobem narušit veřejný pořádek, protože opakované protiprávní jednání stěžovatele svědčí o jeho obecné neúctě k právnímu řádu ČR." NSS tak výslovně stanovil, že spáchání jednotlivého trestného činu řízení motorového vozidla pod vlivem alkoholu nenaplňuje kritérium dostatečné míry společenské nebezpečnosti k aplikaci výhrady veřejného pořádku. Všechny tyto okolnosti nasvědčují tomu, že v případě pana D. nebylo naplněno ustanovení § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. D - Závěr Na základě výše uvedených skutečností shrnuji, že ŘSCP, resp. ICP Praha, porušilo v řízení o žádosti pana D. o udělení povolení k trvalému pobytu a přiznání právního postavení rezidenta § 2 odst. 1 správního řádu. Zamítnutí žádosti je založeno výlučně na aplikaci ustanovení § 75 odst. 2 písm. c) zákona o pobytu cizinců, což odporuje požadavku eurokonformního výkladu dle směrnice 2003/109/ES. Tím, že zákonodárce tyto dva instituty provázal, musí být i samotné řízení o trvalém pobytu dle § 68 vedeno v souladu s požadavky směrnice 2003/109/ES a případnou judikaturou ESD. Ustanovení § 75 odst. 2 písm. c) zákona o pobytu cizinců tak musí být aplikováno v souladu s důvody pro nepřiznání postavení rezidenta dle směrnice. Jestliže dojde k zamítnutí žádosti o povolení k trvalému pobytu, musí se správní orgán vypořádat s tím, zda je tento důvod dostatečně závažný k zamítnutí žádosti i z pohledu důvodů pro zamítnutí nepřiznání postavení rezidenta dle směrnice 2003/109/ES, transponovaných do § 83 zákona o pobytu cizinců. Obě rozhodnutí postrádají hodnocení závažnosti spáchaného trestného činu a zohlednění délky pobytu žadatele a jeho vazby na ČR, což představuje i rozpor s § 68 odst. 3, resp. § 89 odst. 2 správního řádu. Zároveň chybí vypořádání se s tím, že vnitrostátní právní úprava (§ 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců) nad rámec směrnice vyžaduje narušení veřejného pořádku "závažným způsobem". Došlo i k porušení ustanovení § 68 odst. 2 správního řádu, neboť ve výrokové části chybí odkaz na ustanovení § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Dále mám za to, že v případě pana D. nebylo naplněno ustanovení § 83 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců. Svoje šetření tak končím v souladu s ustanovením § 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv, a dovoluji si obrátit se na plk. Mgr. Vladislava Husáka, ředitele Policie ČR, ŘSCP Praha, a PhDr. Tomáše Haišmana, ředitele OAMP, aby se k této zprávě ve lhůtě 30 dnů od jejího obdržení vyjádřili. Zároveň zprávu zasílám i Mgr. Věře Honuskové. RNDr. Jitka S e i t l o v á v. r. zástupkyně veřejného ochránce práv [1] Zároveň, byť po 1. 1. 2009 rozhoduje o všech trvalých pobytech dle zákona o pobytu cizinců OAMP, řízení o žádostech zahájená před tímto datem dokončí jednotlivé inspektoráty cizinecké policie, resp. ŘSCP. [2] Srov. důvodovou zprávu k novele: "Do návrhu zákona jsou transponovány: - Směrnice Rady 2003/109/ES ze dne 25. listopadu 2003 o právním postavení příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezidenty." [3] Článek 26 (Provedení): "Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí nejpozději do 23. ledna 2006. Neprodleně o nich uvědomí Komisi. Tato opatření přijatá členskými státy musí obsahovat odkaz na tuto směrnici nebo musí být takový odkaz učiněn při jejich úředním vyhlášení. Způsob odkazu si stanoví členské státy." [4] Srov. webové stránky Ministerstva vnitra http://aplikace.mvcr.cz/archiv2008/rady/cizinci/dotazy.html: "Postup dle citované Směrnice je útvary služby cizinecké policie uplatňován s účinností od 24. ledna 2006 i přesto, že se jí do současné doby nepodařilo zapracovat do zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů." [5] "O povolení k pobytu je po 10 letech nepřetržitého pobytu na území na povolení k dlouhodobému pobytu oprávněn požádat každý cizinec." [6] Srov. důvodovou zprávu: "Výraznou změnou oproti stávající právní úpravě, která umožňuje každému cizinci získat trvalý pobyt na území po 10 letech jeho nepřetržitého pobytu na území, je v souladu se Směrnicí Rady 2003/109/ES zkrácení této lhůty na dobu 5 let. Současně zákon stanoví, které doby jsou do této lhůty započítávány a které se nezapočítávají. V souladu se Směrnicí Rady 2003/109/ES se rozšiřuje okruh důvodů, kdy zaniká platnost povolení k trvalému pobytu (např. pokud takovému cizinci byl v souladu s uvedenou směrnicí povolen trvalý pobyt na území jiného členského státu) a obligatorních důvodů zrušení platnosti povolení k trvalému pobytu (např. pokud cizinec pobýval mimo území České republiky nepřetržitě po dobu delší 6 let). Rozhodnutí o povolení trvalého pobytu se i v případech, kdy žádost cizinec podal na zastupitelském úřadu, stává pravomocným dnem jeho převzetí na území České republiky (§ 151 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád)." [7] Dle důvodové zprávy: "Nově se zavádí institut přiznání "právního postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta v Evropském společenství". Přiznání tohoto právního postavení se do průkazu o povolení k pobytu vyznačuje směrnicí stanoveným způsobem, tj. uvedením záznamu "povolení k pobytu pro dlouhodobě pobývajícího rezidenta - ES" (text tohoto záznamu je totožný s revidovaným zněním českého překladu Směrnice Rady 2003/109/ES; nově je proto zaveden pojem "rezident"). Přiznáním tohoto právního postavení je cizinci umožněno požívat za pobytu na území jiného státu Evropské unie "stejné zacházení" jako ve státě, který mu toto postavení přiznal (např. přístup k zaměstnání, vzdělávání, službám, ale i v oblastech daní a sociálního zabezpečení). Současně se vymezují důvody pro zrušení tohoto právního postavení." [8] "Ministerstvo v rozhodnutí o povolení k trvalému pobytu přizná cizinci právní postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta v Evropském společenství na území (dále jen "rezident na území"), jestliže cizinec a) splnil podmínku 5 let nepřetržitého pobytu na území (§ 68), b) nenarušil závažným způsobem veřejný pořádek nebo neohrozil bezpečnost státu nebo jiného členského státu Evropské unie a c) prokázal zajištění prostředků k trvalému pobytu na území podle § 71." [9] S výjimkou trvalého pobytu pro občany EU a jejich rodinné příslušníky dle čl. 16 a násl. směrnice 2004/38/ES, popř. čl. 17 směrnice 2003/109/ES. [10] "Ministerstvo (před 1.1.2009 policie nebo ministartvo) žádost o vydání povolení k trvalému pobytu dále zamítne, jestliže ... "c) cizinec nesplňuje podmínku trestní zachovalosti (§ 174), ... za podmínky, že toto rozhodnutí bude přiměřené z hlediska jeho zásahu do soukromého nebo rodinného života cizince." [11] Svědčí o tom ostatně i důvodová zpráva Komise k návrhu směrnice Proposal for a Council Directive concerning the status of third-country nationals who are long-term residents (* COM/2001/0127 final - CNS 2001/0074 *): "3. If the conditions are met, there is a mandatory exercise of the Member State's powers and long-term resident status must be granted. The status is permanent and can therefore be withdrawn only in the circumstances listed in Article 10." [12] Srov. čl. 4 odst. 1: "Členské státy přiznávají právní postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta státním příslušníkům třetích zemí, kteří bezprostředně před podáním příslušné žádosti pobývali oprávněně a nepřetržitě na jejich území po dobu pěti let." [13] Srov. čl. 5 odst. 1: "Členské státy požadují od státních příslušníků třetích zemí, aby prokázali, že pro potřeby vlastní a vyživovaných rodinných příslušníků mají a) stálé a pravidelné příjmy, které jsou dostatečné k zajištění jejich výživy a výživy jejich rodinných příslušníků, aniž by využívali systému sociální podpory dotčeného členského státu. Členské státy posoudí tyto příjmy z hlediska jejich povahy a pravidelnosti a před podáním žádosti o přiznání právního postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta mohou přihlédnout k výši minimální mzdy a minimálního důchodu;" [14] "V širším pojetí však lze princip eurokonformního výkladu navíc chápat i jako princip diktující národním soudům, aby vnitrostátním pravidlům, slučitelným s bezprostředně neaplikovatelnými pravidly komunitárními, nikdy nedávaly jiný, než eurokonformní výklad." Viz KRÁL, R. Zásady aplikace komunitárního práva národními soudy, 1., vydání. Praha: C. H. Beck, 2003, str. 47. [15] "Podle relevantní judikatury ESD se jako základními podmínkami bezprostřední aplikovatelnosti pravidel směrnic ES jeví tyto podmínky: a) uplynutí transpoziční lhůty, b) nenáležitá transpozice směrnice, c) dostatečná přesnost a bezpodmínečnost pravidla směrnice, d) aktivní legitimace osoby, jež se bezprostřední aplikovatelnosti dovolává, e) bezprostřední aplikací směrnice nedojde k uložení povinnosti jednotlivci.", tamtéž str. 17. V podrobnostech odkazuji na dílo cit. v předchozí pozn., str. 16 - 27. [16] "K uplatnění povinnosti k eurokonformnímu výkladu dochází nejčastěji v případech, kdy členský stát nenáležitě transponuje směrnice ES a kdy pravidla v těchto směrnicích nesplňují podmínky bezprostřední aplikovatelnosti. V těchto případech jsou národní soudy daného členského státu povinny vykládat příslušné nesprávné vnitrostátní transpoziční předpisy, ..., v maximální možné míře eurokonformně, tj. v souladu s bezprostředně neaplikovatelnými pravidly dotčené nenáležitě transponované směrnice.", tamtéž, str. 39. [17] "Česká republika dodržuje závazky, které pro ni vyplývají z mezinárodního práva." [18] "Vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva." [19] "Počínaje 1. květnem 2004 je každý orgán veřejné moci povinen aplikovat komunitární právo přednostně před českým právem tehdy, pokud je český zákon v rozporu s právem komunitárním (viz věc 6/64 Costa v. ENEL [1964] ECR 585 a konstantní judikatura Evropského soudního dvora)." (Pl. ÚS 19/04). [20] Srov. čl. 288 Smlouvy o fungování Evropské unie (Celex 11957E): "Směrnice je závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům." [21] Srov. rozsudek ESD ze dne 10. 4. 1984, C-14/83 Sabine von Colson a Elisabeth Kamann, odst. 26: "Ovšem je nutné objasnit, že povinnosti členských států vyplývající ze směrnice, aby dosáhly v ní uvedený cíl, stejně tak jako povinnost členských států podle čl. 5 Smlouvy o EHS, aby učinily veškerá obecná a zvláštní opatření vhodná ke splnění této povinnosti, připadají všem nositelům veřejné moci, tedy v mezích jejich pravomoci i soudům. Z toho vyplývá, že národní soud je při aplikaci národního práva, zejména také zákona, který byl vydán zvláště k provedení směrnice 76/207, vykládat národní právo ve světle dikce a účelu této směrnice, aby dosáhl cíle uvedeného v čl. 189 odst. 3" Srov. i rozsudek ESD ve spojené věci C-397/01 až C-403/01 Bernhard Pfeiffer a další, odst. 113: "Vnitrostátní soud je tak při použití vnitrostátního práva a zejména ustanovení právní úpravy specificky přijaté za účelem provedení požadavků směrnice povinen vykládat vnitrostátní právo v co možná největším rozsahu ve světle znění a účelu příslušné směrnice, aby tak dosáhl výsledku jí zamýšleného, a dosáhl tak souladu s třetím pododstavcem článku 249 ES (...)." [22] ZEMÁNEK, J. Evropský soudní dvůr - vztah k národním soudům, http://www.euractiv.cz/?a=show&cid=72&pid=38&sid=38. "Jak v českém právním řádu (viz výše čl. 1 odst. 2 Ústavy), tak i v právu ES je zakotvena povinnost výkladu vnitrostátního práva konformně se směrnicemi." MELZER, F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace. 1., vydání. Praha : C. H. Beck, 2010, str. 185. [23] "Správní orgán postupuje v souladu se zákony a ostatními právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu (dále jen "právní předpisy"). Kde se v tomto zákoně mluví o zákoně, rozumí se tím též mezinárodní smlouva, která je součástí právního řádu." [24] Dle § 49 odst. 1 správního řádu: "Ústní jednání správní orgán nařídí v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. ..." [25] "Účastník řízení je povinen se na vyzvání účastnit osobně úkonů v řízení. Správní orgán je oprávněn vyslechnout účastníka řízení, je-li to nezbytné pro zjištění skutečného stavu věci, zejména pro posouzení, zda se nejedná o obcházení tohoto zákona cizincem s cílem získat oprávnění k pobytu na území, zejména zda účelově neuzavřel manželství nebo zda jeho účelově prohlášeným souhlasem nebylo určeno otcovství. Účastník řízení je povinen vypovídat pravdivě a nesmí nic zamlčet. Správní orgán účastníka řízení poučí o důsledcích odmítnutí výpovědi a nepravdivé nebo neúplné výpovědi." [26] VEDRAL, J. Správní řád - komentář. 1., vydání. RNDR. Ivana Exnerová - Bova Polygon, 2006, ISBN 80-7273-134-3, str. 73. [27] K podrobnému vymezení pojmů soukromý a rodinný život odkazuji např. na ČAPEK, J. Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod, I. Část - Úmluva. Praha: Linde Praha, 2010, str. 279 a násl. [28] Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 20. 2. 2007, čj. 10Ca 330/2006-89, publikován ve Sbírce rozhodnutí NSS č. 7/2007 pod č. 1230. Přestože se daná věc týkala rozhodování o správním vyhoštění, lze závěr soudu ve vztahu k posuzování přiměřenosti zásahu do soukromého a rodinného života aplikovat i v rámci rozhodování o povolení trvalého pobytu. [29] VEDRAL, J. op. cit. 26, str. 406. [30] Srov. rozsudek NSS sp. zn. 4 Azs 55/2003 - 51, Sb NSS 2005, sv. 9, s. 783: "Rozhodnutí správního orgánu, v jehož odůvodnění nejsou uvedeny důkazy, na jejichž podkladě správní orgán dovodil své závěry, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů." V rozsudku č.j. 4 Ads 23/2004 - 49 ze dne 26. ledna 2006 NSS konstatoval, že chybějící řádné odůvodnění znamená nepřezkoumatelnost rozhodnutí: "Vlastní výrok rozhodnutí nepřesvědčí plně o správnosti rozhodnutí, nebude-li řádně odůvodněn. Odůvodnění je shrnutím všech zjištěných skutečností odůvodňujících výrok rozhodnutí. Musí proto plně odpovídat skutečným výsledkům provedeného řízení. Správní řád výslovně určuje, že v odůvodnění se uvedou skutečnosti, které byly podkladem rozhodnutí, způsob, jakým byly hodnoceny provedené důkazy a ostatní podklady, a konečně i úvahy, které vedly k aplikaci konkrétního právního předpisu na projednávanou věc. Při vypracování odůvodnění ponechává správní řád správnímu orgánu na vůli, jaký postup pokládá v konkrétní věci za nejvhodnější. Zpravidla, pokud jde o skutkovou stránku, se nejprve vylíčí podstata věci, a potom následuje rozbor důkazů a ostatních podkladů rozhodnutí. V odůvodnění je nutno reagovat na připomínky a návrhy účastníků řízení, na jejich vyjádření k podkladům rozhodnutí, a vypořádat se i s případnými rozpory v jednotlivých důkazech." Dále cituji z rozsudku NSS č.j. 7 Afs 116/2009 - 70 ze dne 25. listopadu 2009: "Otázkou přezkoumatelnosti správních rozhodnutí se správní soudy mnohokráte zabývaly již ve své dřívější judikatuře. Např. Vrchní soud v Praze v rozsudku ze dne 26. 2. 1993, č. j. 6 A 48/92-23, SP č. 27, vyslovil právní názor, že: "Z odůvodnění rozhodnutí musí být seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl, jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů a - v případě rozhodování o relativně neurčité sankci - jaké úvahy jej vedly k uložení sankce v konkrétní výši. Rozhodnutí, jehož odůvodnění obsahuje toliko obecný odkaz na to, že napadené rozhodnutí bylo přezkoumáno a jeho důvody shledány správnými, je nepřezkoumatelné, neboť důvody, o něž se výrok opírá, zcela chybějí." K formování judikatury na poli přezkoumatelnosti správních rozhodnutí přispěly i krajské soudy. Tak např. Krajský soud v Hradci Králové v rozsudku ze dne 19. 1. 2006, č. j. 31 Ca 53/2005 - 33, vyslovil, že: "Odvolací orgán se v odůvodnění rozhodnutí o odvolání musí vypořádat se všemi důvody uvedenými v odvolání a uvést, o které právní předpisy a jejich ustanovení se při rozhodování opíral a jakými úvahami se při jejich použití řídil. Pokud tak neučiní, je takové rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů [§ 76 odst. 1 písm. a) odst. 3 s. ř. s.]." [31] Proposal for a Council Directive concerning the status of third-country nationals who are long-term residents /* COM/2001/0127 final - CNS 2001/0074 */. V původním návrhu byla výhrada veřejného pořádku obsažena v čl. 7 (Article 7 Public policy and domestic security): "1. Member States may refuse to grant long-term resident status where the personal conduct of the person concerned constitutes an actual threat to public order or domestic security. 2. Criminal convictions shall not in themselves automatically warrant the refusal referred to in paragaph 1. Such refusal may not be founded on economic considerations." [32] "Member States may use considerations of public policy or domestic security as a basis for withholding the status. These considerations are subject to criteria similar to some of those in Directive 64/221/EEC of 25 February 1964 on the coordination of special measures concerning the movement and residence of foreign nationals which are justified on grounds of public policy, public security or public health. [28]" Srov. i BOELAERT-SUOMINEN, S. Non-EU nationals and Council Directive 2003/109 EC on the status of third country nationals who are long-term residenta: five paces forward and possibly three paces back. In Common Market Law Review, 42, 2005, str. 1023: "Article 6 of the Directive provides that the status of long-term resident may be refused on public policy and public security grounds. Article 6(1) indicates that the examination of these grounds must be conducted on a case-by case basis, and is inspired by Directive 64/221/EEC ..." [33] Článek 1: "1. Tato směrnice se vztahuje na státní příslušníky jednoho členského státu, kteří pobývají v jiném členském státě Společenství nebo do něj cestují buď za účelem výkonu zaměstnání, nebo samostatně výdělečné činnosti, nebo jako příjemci služeb. 2. Tato ustanovení se vztahují rovněž na manžela nebo manželku a rodinné příslušníky, kteří splňují podmínky nařízení a směrnic přijatých v této oblasti k provedení Smlouvy." [34] "1. Opatření přijatá z důvodů veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti se musí zakládat výlučně na osobním chování dotyčné osoby. 2. Odsouzení pro trestný čin samo o sobě přijetí takových opatření neodůvodňuje. 3. Uplynutí doby platnosti průkazu totožnosti nebo cestovního pasu, na základě kterých byl umožněn vstup do hostitelské země a vydáno povolení k pobytu, není důvodem pro vyhoštění z území. 4. Stát, který vydal průkaz totožnosti nebo cestovní pas, umožní jejich držiteli vstup na své území bez jakýchkoli formalit, i když tyto doklady již pozbyly platnosti nebo je zpochybněna státní příslušnost držitele." [35] Dle č. 12 (Ochrana proti vyhoštění): "1. Členské státy mohou učinit rozhodnutí o vyhoštění dlouhodobě pobývajícího rezidenta pouze tehdy, představuje-li uvedená osoba skutečné a dostatečně závažné ohrožení veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti. 2. Rozhodnutí uvedené v odstavci 1 se nesmí zakládat na ekonomických důvodech. 3. Než učiní rozhodnutí o vyhoštění dlouhodobě pobývajícího rezidenta, přihlédnou členské státy k těmto faktorům: a) délka pobytu na jejich území; b) věk dané osoby; c) následky pro danou osobu a její rodinné příslušníky; d) vazby se zemí pobytu nebo neexistence vazeb se zemí původu. 4. Bylo-li přijato rozhodnutí o vyhoštění, má dlouhodobě pobývající rezident v příslušném členském státě právo obrátit se na soud. 5. Dlouhodobě pobývajícím rezidentům, kteří nemají dostatek prostředků, bude poskytnuta právní pomoc za stejných podmínek, jaké se vztahují na státní příslušníky dotyčného členského státu." [36] "Article 13 1. Long-term residents must enjoy enhanced protection against expulsion; the proposal is inspired by existing Community law on free movement for citizens of the Union. The definition of threat to public order or domestic security is taken from the judgment of the Court of Justice in Case 30/77 Bouchereau [30]); it is tightly circumscribed, and the personal conduct of the person concerned is all that counts. [30] [1977] ECR 1999, para 35. 2. The assessment of the seriousness of personal conduct is taken from the Court's judgment in Joined Cases 115 and 116/81 Adoui and Cornuaille [31]). [31] [1982] ECR 1665, para 8. 3. Public policy and public security are defined in terms of Directive 64/221/EEC of 25 February 1964 on the coordination of special measures concerning the movement and residence of foreign nationals which are justified on grounds of public policy, public security or public health [32]. [32] OJ 56, 4.4.1964, p. 850/64." [37] Opinion of the Economic and Social Committee on the Proposal for a Council Directive concerning the status of third-country nationals who are long-term residents (COM(2001) 127 final - 2001/0074 (CNS)). [38] "4.2 The reference to public order and domestic security in Art. 7 must not result in arbitrariness. A clearer definition is needed of how great a threat to public order or domestic security warrants refusal of the status. Particular account will have to be taken of all the rulings passed down on these questions by the European Court of Justice." [39] P5_TA(2002)0030 Long-term residents * Proposal for a Council directive concerning the status of third-countrynationals who are longterm residents (COM(2001) 127 & C5-0250/2001 & 2001/0074(CNS)) [40] "2a. It shall be for each Member State to decide whether particular criminal convictions are sufficiently serious to warrant the refusal referred to in paragraph 1." [41] "2b. When applying paragraphs 1 and 2, Member States shall ensure consistency as far as possible with the provisions of Council Directive 64/221/EEC of 25 February 1964 on the coordination of special measures concerning the movement and residence of foreign nationals which are justified on grounds of public policy, public security or public health (1) , unless a departure from its terms is justified by overriding security considerations." Tento konečný návrh navazoval na předchozí zprávu tehdejšího výboru pro občanské svobody a práva, spravedlnost a vnitřní věci (Report 30 November 2001 on the proposal for a Council Directive concerning the status of third-country nationals who are long-term residents (COM(2001) 127 - C5-0250/2001 - 001/0074(CNS), (PE 302.293 A5-0436/2001), který se stavěl k propojení důvodů nepřiznání statusu se směrnicí Rady 64/221/EHS kriticky, zejména s ohledem na bezpečností hlediska ("A narrowing of the grounds for refusal, even in connection with the initial award of long-term residence status, in line with those laid down in Directive 64/221/EEC applicable to EU nationals entitled to freedom of movement, is unacceptable. Broad disregard of security considerations, in particular those resulting from criminal offences, in connection with the award of even the status of long-term resident seems inappropriate. In particular, on general crime prevention grounds it should be possible to deny this legal status, and the attendant privileges, if the applicant has been guilty of breaches of the law in the sphere of drug trafficking or organised crime, for example."). [42] Srov. odst. 2 preambule: "Evropská rada na svém zvláštním zasedání v Tampere ve dnech 15. a 16. října 1999 prohlásila, že právní postavení státních příslušníků třetích zemí by se mělo sbližovat s právním postavením státních příslušníků členských států a že by osobě, která pobývala oprávněně v členském státě po dobu, kterou je třeba stanovit, a je držitelem povolení k dlouhodobému pobytu, měl být v uvedeném členském státě přiznán soubor jednotných práv, která se co nejvíce přibližují právům přiznávaných občanům Evropské unie." [43] Srov. čl. 3 odst. 2 směrnice 2003/109/ES, který vyjmenovává kategorie osob, na které se nevztahuje. [44] "Despite the limitations of the Directive´s scope, it clearly applies to all legally residing third-country nationals who are not expressly excluded by Article 3, including those whose status has been regularized, family members of third-country nationals, and third-country national family members of EU citizens, whether those persons have moved within the EU with their sponsors (and are therefore covered by EC free movement law) or not." PEERS, S. EU Justice and Home Affairs Law. Second Edition. Oxford University Press, 2006, str. 221. "Family members of EC nationals will also be able to rely on the Directive on long-term resident third country nationals, adopted by the Council in November 2003", ALSTON, P., de BÚRCA, G., de WITTE, B. The Collected Courses of the Academy of European Law. Volume XIII/2 Europe´s Area of Freedom, Security and Justice. Oxford University Press, 2004, str. 167. [45] Proposal for a Council Directive on the right to family reunification /* COM/99/0638 final - CNS 99/0258 */. [46] Připomínám odst. 8 Preambule a čl. 6. Zároveň dle čl. 9 odst. 3, resp. 7: "Členské státy mohou stanovit, že dlouhodobě pobývající rezident nemá nadále nárok na právní postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta, ohrožuje-li vzhledem k závažnosti protiprávního jednání, kterých se dopustil, veřejný pořádek, avšak uvedené ohrožení není důvodem k vyhoštění ve smyslu článku 12. ... 7. Nevede-li odnětí nebo ztráta právního postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta k navrácení, povolí členský stát dotyčné osobě další setrvání na svém území za předpokladu, že splňuje podmínky stanovené vnitrostátními právními předpisy a nepředstavuje ohrožení veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti." [47] Srov. zejména čl. 27 odst. 1 a 2 a čl. 28 (Ochrana před vyhoštěním) této směrnice [48] "Article 7(3) stipulates that if a TCN satisfies the above referred conditions, the Member State concerned "shall grant" to him or her the long-term resident status. It is impossible to maintain though, considering the significant amount of discretion given to the Member States in respect of assessing whether the conditions are fulfilled, that the granting of long-term resident status is right-based. Article 6 of the Directive, which allows the Member States to reject granting the long-term resident status to a TCN on "grounds of public policy or public security", buttress this argument: this provision sets very few limits for the Member States' room for manoeuvre in respect of tehse broad concepts - in fact it does not even explicitly require that the TCN shall constitute a "threat" to any of those interest." HALLESKOV, L. The Long-Term Residents Directive: A Fulfilment of the Tampere Objective of Near-Equality? In European Journal of Migration and Law, 7, 2005, str. 187 [49] "Certain categories of resons who are lawfully prezent in the EU are beneficiaries of EC free movement right which entail the right to move, reside, work and be protecte from exclusion and expulsion. These are antional of Member States and thein family members o fany nationality. Protection against exclusion, restriction or expulsion for these people may only be derogated from on grounds of public policy, public security, or public health. Only where the individual´s behaviour can be shawn to be a threat to the ongoing public security of teh Host State and in circumstances where in respect of the same activities by a national of the State coercive measures are taken, can exclusion, restriction or expulsion be justified. This interpretation of the meaning of public policy and security as regards the entry and residence of individuals in Community law also extends to long-term resident third country nationals (i.e. those with five years lawful residence) under the Directive concerning the status of third-country nationals who are long-term residents, as they are also protected against expulsion. The power over exclusion or expulsion of all those people no longer rests with the Member States (exept, in respect of the long-term residence Directive, those Member States that have opted out)." BALDACCINI, A., GUILD, E. Terrorism and the Foreigner , Leiden Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 2007, str. xvii. [50] Http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0313:FIN:CS:PDF. [51] Věc 67/74 Bonsignore (odst. 5 - 7). [52] Věci C-348/96 Calfa (odst. 17 - 27) a 67/74 Bonsignore (odst. 5 - 7). [53] Věc 30/77 Bouchereau (odst. 25 - 30). [54] Věci C-482/01 a C-493/01 Orfanopoulos a Oliveri (odst. 82). [55] Věci C-482/01 a C-493/01 Orfanopoulos a Oliveri (odst. 82 a 100) a C-50/06 Komise v. Nizozemsko (odst. 42 - 45). [56] Věc C-349/06 Polat (odst. 35). [57] Věc 321/87 Komise v. Belgie (odst. 10). [58] Http://www.nssoud.cz/main.aspx?cls=anonymZneni&id=21023&mark. Jsem si zároveň vědoma usnesení NSS č.j, 3 As 4/2010 - 129 ze dne 5.5.2010, které postoupilo danou věc rozšířenému senátu, aby zaujal stanovisko k otázce výkladu pojmu "závažné narušení veřejného pořádku" v zákoně o pobytu cizinců. [59] § 58 odst. 1 tehdejšího trestního zákona č. 140/1961 Sb. [60] Zmiňme v tomto ohledu i o judikatuře ESLP. Ve věci Jakupovic proti Rakousku (rozsudek ze dne 6. února 2003, stížnost č. 36757/97) se ESLP vyjadřoval k případu, kdy stěžovatelem byl občan Bosny a Hercegoviny. V roce 1991 odcestoval do Rakouska za matkou, která zde již žila a pracovala. Po spáchání několika trestných činů (vloupání, držení zbraní) mu byl v roce 1995 uložen zákaz pobytu na dobu deseti let. Toto rozhodnutí bylo v následných odvolacích řízeních potvrzeno a stěžovatel byl v roce 1997 deportován do Bosny a Hercegoviny. U ESLP si stěžoval, že zákaz pobytu znamenal zásah do jeho práva na rodinný život a tudíž porušení článku 8 odst. 1 Úmluvy. Soud uvedl, že v takových případech je jeho úkolem rozhodnout, zda bylo dosaženo spravedlivé rovnováhy mezi zájmy státu (předcházení trestné činnosti) a právy stěžovatele. V daném případě ESLP konstatoval, že stěžovateli bylo v době vyhoštění 16 let a v Rakousku pobýval již dlouhou dobu, téměř 4 roky. Navíc Bosna právě prodělala ozbrojený konflikt a stěžovatelův otec byl po jeho skončení nezvěstný a ani nebyly k dispozici důkazy o tom, že by tam stěžovatel měl ještě nějaké žijící příbuzné. Co se týče spáchaných trestných činů, tak dle ESLP, trestní rejstřík, který je základem pro ospravedlnění vyhoštění, musí být zkoumán velmi citlivě. V rejstříku stěžovatele byla uvedena dvě odsouzení pro krádeže vloupáním. Soud se nedomníval, že tato odsouzení, pro která rakouské úřady uložily pouze podmíněné tresty odnětí svobody (na 10 týdnů, resp. 5 měsíců), lze považovat za zvláště závažná, neboť stěžovatelovy činy neobsahovaly prvek násilí. Soud byl tedy toho názoru, že zásah nebyl přiměřený sledovanému cíli. Důležitost rozlišování povahy a druhu trestného činu (tzn. rozlišování mezi násilnou/nenásilnou povahou páchané trestné činnosti) zdůraznil ESLP i ve věci Maslov proti Rakousku (rozsudek ze dne 23. 6. 2008. stížnost č. 1638/03), v němž přehledně shrnuje a dále rozvíjí kritéria, která je třeba brát v potaz při hodnocení, zda vyhoštění osoby, která se dopustila trestného činu, je v souladu s povinností státu respektovat její soukromý a rodinný život ve smyslu článku 8 Úmluvy. Dle ESLP (odst. 71), "jestliže vyhošťovanou osobou je, jako v tomto případě, mladý dospělý člověk, který doposud nezaložil vlastní rodinu, jsou kritéria následující: - povaha a závažnost trestného činu spáchaného stěžovatelem; - délka pobytu stěžovatele v zemi, z níž má být vyhoštěn; - doba, která uplynula od spáchání trestného činu, a stěžovatelovo chování v průběhu této doby; - intenzita sociálních kulturních a rodinných vazeb na hostitelskou zemi a na zemi určení." Dle názoru ESLP nenásilná povaha trestních činů jasně odlišuje projednávaný případ například od věci Boultif proti Švýcarsku (stížnost č. 54273/00) a Ünner proti Nizozemí (stížnost č. 46410/99) a i s ohledem na tento faktor konstatoval porušení čl. 8 Úmluvy. [61] "2.3. Recently, the Committee of Ministers of the Council of Europe adopted a Recommendation on the security of residence of long-term immigrants. Long-term status should be granted to third-country nationals after five years' residence, or at any rate no more than ten years. They would then enjoy equal treatment with nationals in wide-ranging fields such as access to employment, housing, social protection and participation in local public life. They should enjoy enhanced protection against expulsion in proportion to the duration of their residence in the territory, having regard to the decisions given by the European Court of Human Rights."